1. Introdução

A cobrança da contribuição de intervenção no domínio econômico denominada “CIDE-combustíveis” possui autorização constitucional específica, introduzida pela Emenda n.º 33/2001 no art. 177, §4.º, da Constituição, tendo sido instituída pela União Federal por meio da Lei n.º 10.336/2001. É um tributo que incide sobre a importação e a comercialização (no mercado interno) de combustíveis em geral, devendo ser paga pelas empresas que importam, formulam ou produzem combustíveis, gerando importantes reflexos para a formação de preços aos consumidores, direta e indiretamente, já que os combustíveis representam significativa parcela dos custos da atividade produtiva.

O presente artigo se limitará a dispor sobre as questões jurídicas envolvendo a recente majoração da CIDE pelo Decreto n.º 6.875, deixando de lado a análise da política fiscal e econômica do governo, apesar de reconhecermos a utilidade desse tipo de abordagem, especialmente em se tratando de um tributo regulatório, como é a CIDE. Tenha-se em mente aqui apenas que a CIDE é um tributo que influencia os preços dos combustíveis, embora o governo possa compensar, reduzir ou até aumentar esse impacto econômico mediante alterações diretas nos preços cobrados nas refinarias sob seu controle, ou, o que é mais comum, o governo pode utilizar a CIDE para contrabalançar alterações nos preços dos combustíveis nas refinarias(1). Sob qualquer ótica, ressalta a importância de verificarmos a regularidade na cobrança desse tributo, especialmente em vista dos princípios constitucionais tributários.

Vamos analisar brevemente aqui a aplicação de um desses princípios, o princípio da anterioridade da lei tributária, para demonstrar que o recente aumento das alíquotas da CIDE sobre a gasolina e o diesel pelo Decreto n.º 6.875, publicado no último dia 9 de junho, não deveria ser cobrado das empresas do setor imediatamente, devendo aguardar um período de 90 dias antes de ser aplicado, sob pena de invalidade da cobrança.

Ou seja, até o dia 8 de setembro de 2009, as novas alíquotas majoradas da CIDE sobre gasolina e diesel não podem ser cobradas pelo Fisco federal, e as empresas que pagarem a CIDE com essas alíquotas majoradas poderão estudar a viabilidade de buscar recuperar judicialmente os valores pagos a maior.

2. Os prazos exigidos pela CF/88 antes da cobrança de uma nova carga tributária

De forma abreviada, podemos afirmar que o princípio da anterioridade tributária determina que a lei que institua ou majore um tributo preveja para si um prazo de vacância (vacatio legis) obrigatório, contado a partir da data de sua publicação, para que somente após a expiração de tal prazo entre em vigor a incidência do novo tributo ou a majoração do tributo já existente, dando assim um período de tempo para que os contribuintes possam se preparar para suportar a nova carga tributária.

Tal princípio se aplica inclusive aos decretos quando realizem majoração de tributos, como já decidiu a Segunda Turma do TRF da 4.ª Região (AC/Reex n.º 2007.71.08.012143-2/RS), analisando o imposto sobre produtos industrializados (IPI).

Existem diversos modelos de anterioridade: i) anterioridade do exercício financeiro (a nova lei deve aguardar o início do exercício seguinte ao da publicação); ii) anterioridade conjugada (exige para o início da vigência de uma nova lei um prazo de 90 dias mínimos de sua publicação e desde que se ultrapasse o exercício financeiro na contagem, vide art. 150, III, “b” e “c”, atualmente regra geral); e iii) anterioridade nonagesimal (prazo de 90 dias, independentemente de recair no mesmo exercício).
Observe-se que na aplicação prática da anterioridade nonagesimal não se deve contar o dia do início do prazo (dia da publicação), e também não se deve considerar o dia do final (90a dia) para fixar o início da vigência da norma tributária, que só ocorre no 91o dia após a publicação, já que estamos tratando de um prazo (90 dias) dentro do qual não pode ocorrer a incid&ecir,c;ncia do novo tributo ou sua majoração.

3. As regras de anterioridade que limitam a cobrança da CIDE-combustíveis e a inconstitucionalidade do Decreto n.º 6.875/2009
Antes da EC n.º 42/2003 introduzir a anterioridade conjugada, as contribuições interventivas (CIDE´s) em geral deveriam seguir a anterioridade do exercício financeiro, disposta no art. 150, III, “b”, da Constituição. Mas no início da existência da CIDE-combustíveis, durante os exercícios financeiros de 2002 e 2003, a Emenda n.º 33/2001, ao mesmo tempo em que autorizou a instituição da CIDE específica dos combustíveis, também excepcionou parcialmente eventual majoração de sua alíquota da regra de anterioridade contida no art. 150, III, “b” (exercício financeiro).

Dizemos que a exceção à anterioridade criada pela EC n.º 33/2001 foi parcial, pois atingiu apenas o “restabelecimento” de alíquota da CIDE-combustíveis por decreto do Poder Executivo federal, ou seja, autorizou vigência imediata para o aumento da alíquota até patamar originalmente fixado, que se segue após ter havido uma provisória redução em relação a esse patamar original (art. 177, § 4.º, I, “b”, CF).

Essa permissão, dada pela EC n.º 33/2001, para vigência imediata do restabelecimento de alíquota da CIDE, é vista pelo governo como necessária para cumprir com a principal finalidade desse tributo (regulação econômica). Entretanto, sendo uma nova exceção à anterioridade, tornou-se, em tese, inconstitucional, vez que a anterioridade é entendida pelo STF como irrestringível por emenda (STF, Pleno, ADIN n.º 939-7/DF, Relator Ministro Sydney Sanches, j. por maioria em 15.12.1993, DJU em 18/3/1994).

Nesse período (2002 e 2003) em que esteve em vigor pleno a exceção criada pela EC n.º 33/2001 no art. 177, § 4.º, I, “b”, não houve sua aplicação. Houve sim uma efetiva majoração pura (não mero “restabelecimento” de alíquotas) da CIDE pela Lei n.º 10.636/2002, com indevido vigor imediato na sua publicação em 31.12.2002 (deveria aguardar o próximo ano), mas tais alíquotas foram reduzidas no dia seguinte (1.o/1/2003) pelo governo (vide Decreto n.º 4.565), o que reduz a importância prática de argüir a inconstitucionalidade da Lei n.º 10.636/2002 nesse caso específico.

Observe-se que a EC n.º 33/2001 não excepcionou da anterioridade a própria instituição da CIDE, sua ampliação ou a majoração pura das alíquotas por meio de lei. Para essas hipóteses, continua aplicável plenamente a anterioridade, embora em dois modelos: i) “anterioridade do exercício financeiro”, que foi aplicável entre a data de surgimento da CIDE (EC n.º 33/2001) e a edição da EC n.º 42/2003; e ii) “anterioridade conjugada”, aplicável atualmente, desde a EC n.º 42/2003 (31/12/2003).

Como a citada EC n.º 42/2003, ao inserir a anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c”) não alterou o art. 177, § 4.º, I, “b” na parte em que dispensa o restabelecimento de alíquotas (majoração) por decreto da CIDE-combustíveis apenas da obediência ao art. 150, III, “b” (anterioridade do exercício), compreendemos que essa espécie de majoração da CIDE passou, a partir da entrada em vigor da Emenda 42 (31.12.2003), a se sujeitar à anterioridade nonagesimal inserida no art 150, III, “c”. Resumimos as regras de anterioridade aplicáveis à CIDE-combustíveis. (Ver quadro abaixo)

Como já noticiamos, recentemente, o Decreto n.º 6.875 (publicado no dia 09.06.2009) majorou as alíquotas da CIDE sobre a gasolina e o diesel, nos termos permitidos pelo art. 177, §4.º,I, “b”: as alíquotas específicas da gasolina e do diesel, que eram de R$ 180,00 e R$ 30,00 por metro cúbico, respectivamente (vide Decreto n.º 6.446/2008), passaram a ser de R$ 230,00 e R$ 70,00 por metro cúbico, o que representou um aumento de 27,77% em relação ao tributo cobrado sobre a gasolina e de 133,33% em relação ao cobrado sobre o diesel.

Tal majoração só poderia ser aplicada às importações ou vendas ocorridas a partir do próximo dia 8 de setembro, mas o art. 2o do Decreto n.º 6.875/2009 dete,rminou aplicação imediata para essas novas alíquotas da CIDE, ignorando o prazo de anterioridade nonagesimal introduzido pela EC n.º 42/2003 no art. 150, III, “c”, daí porque deve ser considerado inconstitucional.

Note-se que em nada importa o fato da majoração da CIDE ter sido realizada mediante o disfarce da técnica do “restabelecimento de alíquota anterior por meio de decreto”. Esse “restabelecimento” equivale à majoração e o prazo de anterioridade é aplicável, mesmo em se tratando de decreto e não de lei em sentido estrito.

Nota:

(1) A recente majoração da CIDE sobre a gasolina e o diesel pelo Decreto n.º 6.875, por exemplo, foi compensada matematicamente pela diminuição dos preços controlados pelo governo nas refinarias. Assim, o impacto sobre o preço da gasolina foi praticamente zero, enquanto o preço do diesel ao consumidor, mesmo com o aumento da CIDE, deve até mesmo baixar nos postos. Ou, por outras palavras, poderíamos dizer que a redução dos preços dos combustíveis nas refinarias foi compensada pelo próprio governo, por meio de um aumento da carga tributária (CIDE), o que impediu que o preço da gasolina fosse reduzido ao consumidor e que o preço do diesel caísse ainda mais do que já era aguardado.

Rodrigo Caramori Petry é professor de Direito Tributário do Centro Universitário Curitiba (Unicuritiba). Mestre em Direito Econômico e Social pela PUC-PR. Advogado e Consultor Tributário em Curitiba-PR. rcp@rodrigopetry.com.br