Uma decisão do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) de São Paulo, publicada em 19 de julho, confirmou uma deliberação em primeira instância que reconheceu como válida a demissão por justa causa de uma auxiliar de limpeza por ter se recusado a receber a vacinação contra a Covid-19. A medida é a primeira decisão judicial em segundo grau, no Brasil, que confirma uma demissão por justa causa – na qual o funcionário não recebe a multa de 40% do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) nem aviso prévio ou seguro-desemprego – a partir da recusa pela imunização contra o novo coronavírus.

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Com o avanço das campanhas de imunização em todo o país, casos desse tipo começam a aparecer nos tribunais. De acordo com fontes consultadas pela reportagem, o tema ainda é embrionário na Justiça e não há jurisprudência sobre o assunto; os magistrados podem decidir tanto pela manutenção quanto pela ilegalidade da dispensa por justa causa.

Decisão do TRT se refere à funcionária de hospital

Na recente decisão do TRT, a defesa da auxiliar de limpeza que trabalhava em um hospital infantil em São Caetano do Sul (SP) sustenta que o hospital não fez as orientações devidas aos funcionários a respeito da vacinação contra a Covid-19 e que não houve possibilidade de a colaboradora apresentar justificativas quanto a sua recusa por ser imunizada. De acordo com Paulo Sérgio Moreira dos Santos, advogado da funcionária, ela estava com receio de eventuais reações da vacina e na época estava com o sistema imunológico fragilizado, o que a teria deixado mais receosa de receber a imunização.

“Diante disso, ela não compareceu ao local de vacinação, e quando chegou na empresa pensando que iria trabalhar, recebeu uma advertência. Poucos dias depois, foi demitida por justa causa. Não houve tentativa da empresa no sentido de conversar com ela, convencê-la a tomar a vacina conforme as determinações do Ministério Público do Trabalho sobre o assunto”, explica o advogado, que ainda avalia a possibilidade de recorrer ao Tribunal Superior do Trabalho (TST).

A colaboradora foi dispensada no dia 2 de fevereiro por “ato de indisciplina e insubordinação”, baseado no artigo 482 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que cita as circunstâncias em que é permitida a dispensa por justa causa.

À Justiça, o hospital negou a versão da auxiliar de limpeza e informou que adotou as medidas necessárias de conscientização aos colaboradores a fim de minimizar os riscos de contágio, incluindo a orientação sobre a necessidade de receber a imunização.

Na decisão judicial, o desembargador Roberto Barros da Silva mencionou a lei 13.979/2020, que cita que para o enfrentamento da pandemia da Covid-19 pode haver determinação do poder público pela vacinação compulsória e também a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), de dezembro de 2020, que determinou que a compulsoriedade da vacina poderá ser implementada por medidas indiretas, como a restrição ao exercício de determinadas atividades ou o acesso a determinados locais.

“Não há como acolher a tese recursal suscitada pela apelante, no sentido de que, mesmo trabalhando na linha de frente e com vacina disponibilizada de forma gratuita pelo Governo, seu interesse pessoal, consubstanciado na simples recusa da vacina, sem a apresentação de qualquer justificativa, deve prevalecer sobre o interesse coletivo”, afirmou o magistrado.

Dispensa por justa causa por recusa à vacinação contra a Covid-19 divide juristas

A possibilidade de demitir funcionários por justa causa pela recusa à vacinação contra a Covid-19 divide opiniões entre juristas ouvidos pela Gazeta do Povo. Há, entretanto, um consenso de que a demissão por justa causa de um colaborador que se recuse a ser vacinado deve ser a última alternativa.

Rodrigo Dias da Fonseca, juiz do trabalho em Goiás, explica que existem três correntes de pensamento sobre o assunto: a primeira sustenta que a vacinação é obrigatória porque o direito coletivo à saúde se sobrepõe à liberdade individual – desse modo, seria justificada a dispensa por justa causa.

Um segundo ponto de vista entende que, diante da recusa do funcionário, caso o empregador deseje dispensá-lo, deverá fazê-lo pelas vias normais de demissão, sem lançar mão de justa causa, uma vez que o colaborador não teria cometido falta grave.

Já a terceira corrente aduz que a imunização contra a Covid-19 deve ser compulsória no ambiente de trabalho – e, portanto, passível de dispensa por justa causa – apenas nas atividades em que haja contato direto com o vírus, a exemplo de hospitais que atendem pacientes contaminados com o novo coronavírus.

Fonseca, que é partidário dessa última linha de pensamento, destaca que, em seu ponto de vista, para caber justa causa não basta que o funcionário seja da área da saúde; ele deve trabalhar em contato direto com contaminados. “Nesses casos em particular é razoável a exigência da vacinação, de forma que se a pessoa não deseja ser imunizada ela não deve exercer essa profissão. Esse é o único caso que acredito que se possa cogitar a demissão por justa causa”, afirma o juiz. “Porém, a jurisprudência ainda não se assentou sobre isso”, complementa.

Para Ana Paula Pavelski, advogada trabalhista e professora de Direito na UniCuritiba, apesar de não haver na legislação trabalhista uma norma específica que trate da vacinação dos trabalhadores, empregados que se recusem a serem imunizados sem justificativa médica poderiam cometer ato faltoso.

Essa posição estaria fundamentada, por um lado, no artigo 157 da CLT, que determina que cabe ao empregador não apenas cumprir como também fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho; e de outro, o artigo 158 cita que é obrigação do empregado observar essas normas. O parágrafo único deste artigo, explica a advogada, afirma que a recusa injustificada às instruções fornecidas pelo empregador constitui ato faltoso quanto às diretrizes de segurança e medicina do trabalho.

A dúvida é se a vacina em caráter experimental seria contemplada nesses dispositivos. Na decisão do STF, que ocorreu no final do ano passado, sobre os critérios para a obrigatoriedade da imunização, os ministros enfatizaram a necessidade de evidências científicas e aprovação de imunizantes seguros para a população. A tese fixada, proposta pelo ministro Ricardo Lewandowki, relator da ADI 6.586, e acompanhada pelos outros ministros, foi a seguinte: “A vacinação compulsória não significa vacinação forçada, por exigir sempre o consentimento do usuário, podendo, contudo, ser implementada por meio de medidas indiretas, as quais compreendem, dentre outras, a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei, ou dela decorrentes, e (i) tenham como base evidências científicas e análises estratégicas pertinentes, (ii) venham acompanhadas de ampla informação sobre a eficácia, segurança e contraindicações dos imunizantes, (iii) respeitem a dignidade humana e os direitos fundamentais das pessoas; (iv) atendam aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, e (v) sejam as vacinas distribuídas universal e gratuitamente (…)”.

Fonseca pondera que deve ser levado em conta o respeito à liberdade individual do cidadão ao determinar se irá ou não se sujeitar à imunização. “Sabemos que existem dúvidas a respeito de possíveis efeitos colaterais futuros das vacinas contra a Covid-19, uma vez que se trata de uma vacina experimental que não passou pelo prazo normal de desenvolvimento de um imunizante”, diz o magistrado.

Segundo ele, diante de uma vacina com vários anos de pesquisa e que não representasse nenhum temor quanto ao seu uso, seria uma situação diferente. “Então, uma eventual recusa [à vacinação experimental] não se trata de uma decisão completamente desarrazoada. Dessa forma, temos um confronto entre liberdades individuais e o direito coletivo à saúde”, destaca.

MPT quer exigir imunização

Em janeiro, o Ministério Público do Trabalho (MPT) publicou um guia técnico para orientar os procuradores em sua atuação com relação ao tema. No documento, que foi criticado por não seguir com fidelidade os critérios da decisão do STF sobre a obrigatoriedade das vacinas, o MPT cita que, salvo situações excepcionais e justificadas (como alergia aos componentes da vacina ou contraindicação médica), não há direito individual do trabalhador a se opor à vacinação, desde que o imunizante esteja aprovado pelas autoridades de Saúde e previsto no plano nacional de vacinação.

“A vontade individual, por sua vez, não pode se sobrepor ao interesse coletivo (…) Portanto, nenhuma posição particular, convicção religiosa, filosófica ou política ou temor subjetivo do empregado pode prevalecer sobre o direito da coletividade de obter a imunização conferida pela vacina”, cita trecho do guia técnico.

O MPT cita, no entanto, que a empresa não pode recorrer à demissão por justa causa ou a qualquer outra penalidade sem antes informar ao trabalhador a respeito de aspectos como a importância da vacinação coletiva, além de fornecer atendimento médico com esclarecimentos a respeito da eficácia e segurança do imunizante.

Apesar de entender que, dependendo do caso, pode haver legalidade na dispensa por justa causa, na época do lançamento do guia técnico, a presidente do Tribunal Superior do Trabalho (TST), ministra Maria Cristina Peduzzi, disse ao jornal Folha de S. Paulo que acreditava ser difícil enquadrar como justa causa a recusa do empregado à vacinação, por não existir legislação nesse sentido.