Qual é a razão pela qual a Justiça do Trabalho tem obrigado empresas a negociar com sindicatos antes de demissões coletivas? O que diz a lei, antes e depois da reforma trabalhista? O empregador pode demitir sem acionar a entidade sindical ou a repercussão social de algumas dispensas poderia obrigar as empresas a buscar essa mediação?

Ainda que uma demissão em massa cause impacto social, senadores e deputados nunca colocaram dispositivos na letra da lei para impedi-la ou para que fosse necessário algum tipo de negociação ou autorização sindical prévia – basta que o empregador pague as regras rescisórias. O problema foi discutido pelos constituintes, mas nada foi resolvido: desde 1988, na Constituição, ficou a promessa não cumprida, no inciso I ao artigo 7º, de descrever, em lei complementar, como seria a proteção do trabalhador contra a “despedida arbitrária e sem justa causa”.

E nem mesmo os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) colocaram o assunto como prioridade. Duas ações no órgão questionam se é constitucional ou não o fato de a Justiça do Trabalho exigir de empresas a autorização sindical ou a negociação coletiva antes de dispensas em massa, ainda que isso não esteja expresso em lei nenhuma.

Uma delas é um recurso da Embraer da decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que determinou, em 2009, a exigência de negociação coletiva para que uma empresa possa promover demissão em massa – a Embraer demitiu à época 4,2 mil funcionários –, o Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 647.651. Nele, a Embraer afirma que o TST invadiu a esfera do Poder Legislativo ao criar condições para a dispensa em massa, ausentes na legislação – ou seja, seria ativismo judicial do TST, inventando leis ao invés de só cumpri-las.

A outra ação no STF pede que o tribunal analise se a convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que impede a demissão imotivada – individual ou coletiva –, continua válida ou não no Brasil. O Brasil chegou a ratificar o documento, mas uma decisão do presidente Fernando Henrique, por meio do Decreto Federal 2.100/1996, retirou o país do acordo internacional. Na ação no Supremo, a Central Única dos Trabalhadores (CUT) e a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura (Contag) defendem que um ato unilateral do presidente seria insuficiente para invalidar algo que foi ratificado pelo Congresso Nacional.

“Lei” criada nos tribunais

Diante desse cenário confuso, a decisão do TST de 2009 na ação da Embraer, até a entrada em vigor da reforma trabalhista, no último dia 11 de novembro, servia de base para que os juízes do trabalho ficassem à vontade para punir empresas que faziam demissões coletivas sem negociação com o sindicato.

A acusação de que o TST “criou” uma norma em 2009 é forte, mas na própria decisão do órgão, os magistrados admitiram que não havia ordenamento jurídico para decidir se as demissões coletivas deveriam ter regras diferentes das demissões individuais e, por isso, acabaram criando uma jurisprudência só para elas – mesmo sem respaldo na lei.

“O problema que se põe é a legitimidade do TST legislar obrigando as empresas a negociarem se não tem lei complementar nenhuma prevendo isso. Pode uma interpretação do TST fazer isso? Teoricamente, não”

NELSON MANNRICH

Professor titular de Direito do Trabalho da USP

“A dispensa coletiva, embora não esteja tipificada explícita e minuciosamente em lei (grifo nosso), corresponde a fato econômico, social e jurídico diverso da despedida individual, pela acentuação da lesão provocada e pelo alargamento de seus efeitos, que deixam de ser restritos a alguns trabalhadores e suas famílias, atingindo, além das pessoas envolvidas, toda a comunidade”, diz o acórdão do TST de setembro de 2009.

A partir desse argumento, para os magistrados, as empresas não teriam o poder de realizar dispensas coletivas de forma unilateral – o que não está previsto em lugar nenhum na Constituição. Para fundamentar essa decisão, eles tomaram como fundamento princípios constitucionais gerais, como o da dignidade da pessoa humana, a valorização do trabalho, a submissão da propriedade à sua função socioambiental e a intervenção nas questões coletivas trabalhistas. Citaram também as convenções da OIT. Postura contestada por vários juristas.

“O problema que se põe é a legitimidade do TST legislar obrigando as empresas a negociarem se não tem lei complementar nenhuma prevendo isso. Pode uma interpretação do TST fazer isso? Teoricamente, não”, explica Nelson Mannrich, professor titular de Direito do Trabalho da Universidade de São Paulo.

Já que, friamente, a Constituição permite a demissão desmotivada e sem autorização sindical – individual e coletiva – e a Justiça do Trabalho, por uma preocupação social, começou a impedir a dispensa em massa sem essa negociação coletiva, cabia ou ao Congresso ou ao STF acabarem com esse impasse e decidirem o que de fato é constitucional ou não.

E, sobre o tema, o Congresso foi claro na redação do artigo 477-A da reforma trabalhista: as dispensas individuais, coletivas, plúrimas (várias individuais ao mesmo tempo, sem fechar vagas) se equivalem e, portanto, não é preciso a “autorização prévia de entidade sindical ou de celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua efetivação”. Ou seja, para os parlamentares, a jurisprudência até então da Justiça do Trabalho deveria mudar.

O que está em jogo

Em outros países existem restrições para demissões coletivas, colocando um limite máximo ao ano ou prevendo graduação para as dispensas, dependendo da empresa, seu tamanho, sua situação econômica, o impacto na sociedade, etc. No Brasil, em 1988, o grupo de juristas encarregado de elaborar o anteprojeto para a Constituição, da Comissão Affonso Arinos, chegou a discutir um trato especial para casos de demissões coletivas, mas isso não foi para frente.

“O artigo 10º das disposições transitórias da Constituição definiu que a multa para a dispensa arbitrária e sem justa causa passaria de 10% a 40% (…). Ou seja, obedecendo a esses critérios, a nossa Constituição já admitia a dispensa imotivada, individual e coletiva”

SÓLON CUNHAProfessor da Faculdade de Direito da FGV-SP

“Havia um histórico forte de tendência de privatização e era um anseio da sociedade que a relação de emprego estivesse protegida contra a despedida arbitrária”, explica o professor Sólon Cunha, da Faculdade de Direito da FGV-SP, que participou dessas discussões. Mas, de outro lado, estavam os representantes do capital privado, que queriam mais liberalismo, mais liberdade, mais benefícios para as empresas. “Nesse cenário, os deputados chegaram a um impasse e, por isso, acabaram por não decidir nada e deixar isso para o futuro, prometendo criar uma lei complementar”.

Com isso, ficaram vedadas apenas as dispensas arbitrárias ou sem justa causa do empregado eleito para a Cipa (comissão interna de prevenção de acidentes), da gestante e do representante sindical. “O artigo 10º das disposições transitórias da Constituição definiu que a multa para a dispensa arbitrária e sem justa causa passaria de 10% a 40% e ninguém mais falou desse assunto. Ou seja, obedecendo a esses critérios, a nossa Constituição já admitia a dispensa imotivada, individual e coletiva”, afirma o professor Sólon Cunha.

Do lado das empresas, o desafio não é tanto a negociação com os sindicatos – nenhuma empresa faz demissões em massa sem negociar com o sindicato, pois pode ter problemas com os funcionários que permanecem, como greves e paralisações. “O problema é obrigar o empregador a suspender uma demissão enquanto não negociar. Há situações em que o empresário está em déficit, como ele vai fazer? Posso obrigar um empresário a trabalhar deficitário?”, pergunta o professor Sólon. “Nesse caso, já estamos em outro âmbito, na discussão sobre política pública de atividade econômica, de discussão ampla sobre livre iniciativa, livre comércio, de sobrevivência das empresas no mercado”, avalia.

A reação dos tribunais

Mesmo com a mudança na lei com a reforma trabalhista, em vigor desde 11 de novembro, vários juízes têm suspendido demissões coletivas, apontando que o artigo 477-A seria inconstitucional. Algumas dessas decisões foram confirmadas em segunda instância e, duas delas, sofreram correição parcial no TST, mantendo as demissões, em decisão monocrática do presidente do TST, Ives Gandra da Silva Martins Filho. Dessa determinação cabe recurso ao pleno do tribunal, que voltará a se reunir em fevereiro.

Para posicionar-se contra essas decisões, Ives Gandra afirma que o entendimento da Justiça do Trabalho até então – de obrigar a negociação coletiva antes de demissões – estava superado tanto pelo artigo 477-A da reforma trabalhista quanto por outra decisão do pleno do TST, em julgamento de 18 de dezembro de 2017, que negou provimento a recurso do Sindicato dos Metalúrgicos de Belo Horizonte, Contagem e Região contra demissões da empresa Vallourec Tubos do Brasil S.A.

Ocorre que essa determinação recente do pleno do TST, até a publicação desta matéria, não estava disponível. A assessoria de imprensa do tribunal apenas informou que, por 13 a 11 votos, os ministros do TST decidiram ser inadequado utilizar “dissídio coletivo de natureza jurídica para se discutir dispensa coletiva de trabalhadores”, mesmo que ele tenha sido aceito no processo da Embraer.

Insegurança jurídica

A solução para esse imbróglio pode vir de diferentes meios. O STF pode considerar, em repercussão geral, constitucional ou não o artigo 477-A. Ou o TST se posicionar oficialmente favorável pela reforma trabalhista neste quesito e obrigar todas as instâncias inferiores a julgar dessa forma. Mas, enquanto isso não acontece, o que resta é uma insegurança jurídica tanto para as empresas quanto para os funcionários.

“Sobre as demissões coletivas, até agora o que temos é uma decisão monocrática do presidente do TST. Nada impede que o pleno do tribunal venha a dizer que a interpretação dele foi equivocada, e mantenha a decisão anterior de suspender as demissões pelos mesmos fundamentos dados até agora pela Justiça do Trabalho”

CLAUDIA JOSÉ ABUDProfessora de Direito da Trabalho na PUC-SP

Para Claudia José Abud, doutora em Direito do Trabalho e professora da PUC-SP, o único ponto pacificado nos tribunais sobre esse tema é que, por enquanto, não se aplica a convenção 158 da OIT em relação às dispensas individuais, que podem ser arbitrárias e sem justa causa, desde que sejam pagas as regras rescisórias – respeitando-se as exceções constitucionais do representante sindical, da Cipa e a gestante.

“Sobre as demissões coletivas, até agora o que temos é uma decisão monocrática do presidente do TST. Nada impede que o pleno do tribunal venha a dizer que a interpretação dele foi equivocada, e mantenha a decisão anterior de suspender as demissões pelos mesmos fundamentos dados até agora pela Justiça do Trabalho”, afirma.

Enquanto não houver uma determinação superior, o comportamento mais seguro das empresas, para a professora da PUC-SP, é continuar a negociar com os sindicatos. E esperar que as instâncias superiores cheguem a um consenso.