Anassilvia Santos Antunes/ Paulo Nalin

A Câmara de Deputados aprovou no dia 20/05 o PL 6350/2002, de autoria do ex-deputado Tilden Santiago, já aprovada pelo Senado Federal e aguardando a sanção do Presidente da República para entrar em vigor.

O texto de lei estabelece, que, sempre que possível, será eleita pelo juiz a guarda compartilhada, mesmo se não houver acordo entre os pais, pois o juiz está submetido ao melhor interesse do menor.

– Sobre o atual modelo de guarda:

A guarda do filho significa custódia, se consubstancia no dever de proteção dos pais em relação aos filhos, decorre do poder familiar de ambos os genitores. Com a ruptura familiar os direitos e deveres decorrentes do poder familiar não se alteram, pois esta não implica na quebra dos deveres e funções parentais.

A ruptura da união dos pais acarreta uma redistribuição de papéis, que até então eram exercidos conjuntamente. No modelo legislativo atual o filho deverá permanecer sob a guarda de um dos pais, que exercerá com imediatidade todos os poderes deveres que decorrem do poder familiar; e o outro exercerá o direito a visitas, sendo esta a guarda uniparental ou guarda exclusiva, a mais tradicional e utilizada.

Por outro lado, na separação judicial ou no divórcio (consensuais) os pais acordam acerca da guarda dos filhos, podendo, contudo, o juiz decidir de forma diferente levando em consideração o melhor interesse do menor.

Na separação judicial ou no divórcio litigiosos, o juiz decidirá conforme os moldes abaixo descritos: os filhos ficarão com aquele que não teve culpa na ruptura; se a culpa for recíproca, os filhos ficarão em poder da mãe; caso o juiz verifique que os filhos não devem ficar com nenhum dos pais, a guarda será conferida a pessoa notoriamente idônea da família de qualquer um dos cônjuges; no caso de separação de fato há mais de um ano os filhos ficarão sob a guarda daquele em cuja companhia estavam durante o período de afastamento.

Em razão do princípio do melhor interesse do menor, mesmo se a mãe for declarada culpada pela ruptura, os filhos poderão com ela permanecer no caso de que demonstre melhores condições de manutenção da guarda, ou, no caso do filho pretender permanecer com a mãe e inexista na conduta de mãe nada que impossibilite o exercício da guarda.

Nas questões atinentes a União Estável, como não há sanção ligada a culpa pela dissolução da união, o juiz decidirá sempre levando em conta o melhor interesse do menor.

Na guarda alternada a criança permanece na casa de cada um dos genitores por períodos mais ou menos longos, na casa de cada um dos genitores, os quais, alternadamente exercerão a guarda com todos os seus atributos, devolvendo ao outro o direito de visitas. Esse modelo não é muito aceito, em virtude de causar prejuízos na formação da personalidade da criança, sobretudo se de tenra idade for.

Se sancionado o PL, o juiz deverá priorizar a concessão da guarda compartilhada, que apresenta-se extremamente favorável ao bom desenvolver do menor, pois viverá em um lar determinado e fixo, mas usufruirá da presença constante de ambos os pais.

Não se pode confundir a guarda alternada com o compartilhamento de guarda, pois a primeira se configura numa simples alternância de casas, sem a cooperação mútua entre os pais.

– Sobre o modelo de guarda compartilhada:

 O poder familiar compete aos pais, mesmo que dissolvida a sociedade conjugal, ambos prosseguem titulares desse direito, não há necessidade de se afastar a possibilidade do mesmo ocorrer com a guarda.

Nesse caso a criança tem uma residência principal, justamente porque há preocupação com a manutenção de uma rotina diária de vida. Porém, todas as decisões acerca da vida da criança serão tomadas em conjunto pelos pais, os quais têm as mesmas prerrogativas quanto à educação e desenvolvimento dos filhos.

Tal inovação legal proporciona inúmeras vantagens aos pais e aos filhos, pois os membros da família terão maior contato entre si e, os pais dividem as atribuições, tornando o encaminhamento dos filhos mais eficaz, mormente em virtude da emancipação feminina e das múltiplas tarefas que exerce na sociedade.

O PL alterou o modelo de guarda de filhos, ou seja, a regra ser a guarda compartilhada e a exceção a guarda exclusiva, que deve ocorrer apenas quando houver incompatibilidade absoluta entre os pais, inviabilizadora de qualquer debate sobre o cotidiano dos filhos.

Nessa perspectiva a legislação contradiz a vida e ao próprio escopo maior do compartilhamento, qual seja, o interesse do menor. A experiência demonstra o perfeito emprego da nova modalidade de guarda tão só quando fundada no consenso e na harmonia entre os pais com relação aos assuntos de interesse do filho.

É importante esclarecer não se tratar de nenhuma novidade a concessão de guarda compartilhada, que já há muito vinha sendo concedida pelos juízes.

Para que funcione o compartilhamento, contudo, deverá haver um relacionamento no mínimo cordial e equilibrado entre os pais, pois deverão, até a maioridade civil, entrar em consenso constantemente sobre as questões dos filhos (escola, esportes, time de futebol, crenças religiosas, visitação, plano de saúde, viagens etc).

Na prática, não haverá qualquer mudança, pois se o juiz verificar a impossibilidade de diálogo entre os genitores, em vista do melhor interesse do menor, concederá a guarda a um deles, regulando a visitação e demais aspectos da vida da criança.

É importante ressaltar que o genitor não favorecido com a guarda exclusiva possui o poder familiar, que por si só, confere direito de opinar, fiscalizar, discordar acerca de todos os fatos da vida do filho, sempre podendo se socorrer do judiciário quando da impossibilidade de composição.

A guarda é um elemento do poder familiar que não foi dissolvido pela ruptura. A questão, portanto, é de conscientização de pais de que precisam deixar de lado os dissabores da separação em favor de uma boa convivência para a criação conjunta dos filhos.

Com o presente PL o legislador imita o juiz, na medida em que a magistratura, sensível ao melhor interesse do menor, já vinha criando soluções alternativas para a guarda de filhos. De modo disfarçável o PL tem inspiração na prática judicial e visa regular situações baseadas na experiência e na razoabilidade.

Anassilvia Santos Antunes é advogada, especialista em Direito Privado e Civil e integrante do corpo jurídico da Popp & Nalin Advogados Associados.

Paulo Nalin é advogado, mestre em Direito Privado e sócio de Popp & Nalin Advogados Associados.

Nas mãos do presidente

Sylvia Maria Mendonça do Amaral

A Câmara dos Deputados aprovou na terça-feira (20/5), por unanimidade, o projeto de lei que inclui no Código Civil a guarda compartilhada de filhos de pais separados. O texto do projeto, de autoria do ex-deputado Tilden Santiago (PT-MG), altera artigos do Código Civil e compreende por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício dos mesmos direitos e deveres tanto pelo pai como pela mãe que não vivem sob o mesmo teto. O projeto agora só depende da sanção do presidente Luiz Inácio Lula da Silva para entrar em vigor.

A aprovação do projeto, que já havia sido aprovado pelo Senado, reforça a tese de que o poder familiar, antes chamado de pátrio poder, deve ser exercido por ambos os genitores. Os dois são responsáveis pela educação e sustento de seus filhos, tendo em relação a eles os mesmos direitos e deveres. Apesar de ainda não ter se tornado uma lei, a guarda compartilhada já era recomendada por alguns juízes, objetivando colocar fim ao desentendimento entre o casal no momento de decidir a guarda e visitação de seus filhos. Tornando-se uma lei, a guarda compartilhada passará a existir formalmente.

Na guarda compartilhada, apesar de ter uma residência fixa, o menor pode transitar livremente entre a casa de seu pai e de sua mãe, sempre dentro das possibilidades de ambos e da criança. Essa modalidade permite também que os pais acompanhem e participem mais de perto de todos os aspectos que envolvem o desenvolvimento dos filhos: o psíquico, o físico e o mental. Por exemplo, os pais podem participar das reuniões promovidas pela escola, entrevistas com profissionais como psicólogos, fonoaudiólogos ou dentistas.

A guarda compartilhada possibilita ainda que os pais, em prol do bem-estar de seus filhos, passem juntos as festas de final de ano, acompanhem os filhos a consultas e até assistam na arquibancada, lado a lado, uma final de jogo de futebol. Nessa forma de guarda, os horários de visitação são flexíveis, assim como os períodos de férias. O sustento também cabe a ambos, obedecendo-se AS possibilidades de cada um e as necessidades da criança.

É fácil perceber que esse é o modelo onde é possível manter uma relação equilibrada entre as possibilidades e desejos dos filhos e de seus pais, sem isentar um ou outro de responsabilidades.

Trata-se de uma opção de convívio muito melhor da que é normalmente adotada pelos tribunais na hora de se pronunciar sobre a guarda dos filhos. Todos sabem que são freqüentes os casos de pais envolvidos em discussões judiciais sobre o patrimônio e pensão alimentícia. Em geral, os filhos ?são usados? como instrumento de pressão, verdadeiras ?moedas de troca?.

Hoje, o que a justiça estabelece é a guarda unilateral, modelo ?tradicional? que prevê que a guarda seja deferida a um dos genitores, cabendo ao outro o direito de visitar os filhos. Esse modelo está ultrapassado. Estabelece uma obrigação rígida, que pode contrariar os desejos do menor e, muitas vezes, compromissos inadiáveis de seus pais. Na realidade, visando sempre buscar o bem estar da criança, além dos pais terem o direito de ver seus filhos, é fundamental respeitar o direito que o menor tem de ver os seus pais.

A disposição da criança deve ser respeitada. Alguns pais, na ânsia de dividir a companhia de seus filhos de forma igual, acabam causando a eles uma situação de cansaço e desconforto. Tudo isso deve ser considerado se o que se busca é sempre o bem estar da criança. O acordo para a guarda compartilhada depende essencialmente das necessidades dos filhos e das condições dos pais.

De acordo com o projeto, a guarda compartilhada deverá ser aplicada sempre que possível e poderá ser requerida consensualmente, pelo pai e pela mãe, em ação conjunta de separação, divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar. Não havendo consenso entre os pais, o juiz pode determinar a guarda compartilhada, mas não sem antes designar um grupo de profissionais que irão avaliar as condições da família, dos pais e das crianças e adolescentes no sentido de se apurar a viabilidade da aplicação da guarda compartilhada. Para isso é preciso que o casal mantenha um bom relacionamento entre si já que o convívio entre ele será muito mais próximo e constante.

Ainda não utilizada com muita freqüência, a guarda compartilhada deve ser estimulada. O tempo demonstrará que é a melhor opção a ser feita pelos pais em benefício de todos os membros do que um dia já formaram uma família, unida pelo amor que gerou filhos. Eles são os únicos que não podem ser culpados pela separação dos pais e por isso merecem gozar dos benefícios da guarda compartilhada. Agora, esperamos a sanção do presidente.

Sylvia Maria Mendonça do Amaral é advogada especialista em Direito de Família e Sucessões e sócia fundadora do escritório Mendonça do Amaral Advocacia – sylvia@smma.adv.br

Melhor para pais e filhos

Alessandra Abate

A Câmara dos Deputados aprovou, por unanimidade, o projeto de lei que inclui no Código Civil a opção da guarda compartilhada. Para entrar em vigor, o projeto só depende da sanção do presidente Luiz Inácio Lula da Silva. Foi um grande passo para o incentivo à escolha, uma vez que o projeto coloca a modalidade como a primeira opção do juiz no momento de decidir de quem será a guarda, sempre considerando, é claro, o bem-estar do menor em primeiro lugar.

No final do ano passado, o Senado havia aprovado o projeto, mas ele teve de ser novamente apreciado pela Câmara dos Deputados, sua Casa de origem, porque houve uma alteração no Senado. O projeto original PL n.´ 6.350, de 2002 , apresentado pelo então deputado Tilden Santiago, regulamentava o instituto apenas para pais separados judicialmente ou divorciados. Por sua vez, o projeto aprovado no Senado, o substitutivo do senador Demóstenes Torres (DEM-GO) ao original, estendeu a guarda compartilhada também para quem nunca se casou formalmente ou até teve filhos numa relação eventual, por meio de uma ementa (EMS-6350/2002).

Enquanto esse tipo de guarda ainda não está devidamente regulamentado, para que ela efetivamente aconteça, é necessário que os pais acordem nesse sentido. Alguns casais, ao se separarem, decidem de comum acordo que a guarda dos filhos não fique sob a responsabilidade nem de um, nem de outro, mas dos dois. Do contrário, o menor ficará sob responsabilidade de um dos pais, o caso mais comum hoje em dia.

Na guarda compartilhada ou conjunta, o casal divide as responsabilidades, decide junto todas as questões que envolvem os filhos, responde igualmente pela criança e participa da vida e do desenvolvimento dos filhos. A guarda material ou física do filho pode ficar a cargo de um dos pais, mas os direitos e deveres do poder familiar são sempre de ambos. Quem não tem a guarda física também participa da educação e formação dos filhos.

Entre as grandes vantagens da guarda compartilhada está o fim da problemática com relação à regulamentação de visitas e do afastamento do pai ou da mãe que não detém a guarda, principalmente porque os horários de visitação e os períodos de férias são mais flexíveis. Evita também que o menor fique por um período em cada casa e que o poder parental dependa de estar ou com o pai ou com a mãe, como acontece na guarda alternada e na qual as constantes mudanças provocam instabilidade emocional e psíquica.

Por outro lado, alguns requisitos são indispensáveis e não podem deixar de ser considerados para que o estabelecimento da guarda compartilhada possa efetivamente trazer benefícios, principalmente para os filhos. Preliminarmente, deve-se considerar tudo o que diz respeito às condições e à capacidade dos genitores, principalmente no que se refere a quanto cada um pode fazer com relação à confiança no outro genitor, confiança essa que deve ser transmitida à criança, ao seu comportamento no que tange ao bem-estar da criança sem considerá-la como sua posse, à sua disposição em fazer concessões, à sua capacidade de falar com o ex-cônjuge, pelo menos no que diz respeito à criança e também com relação à capacidade de reconhecer e aceitar as diferenças entre os genitores.

Ainda que presentes tais condições, antes do estabelecimento da guarda compartilhada deve-se, também, avaliar se tal escolha atende aos interesses dos filhos e não dos pais. Isso significa que a pergunta que precisa ser feita é: para quem será melhor a adoção da guarda compartilhada? Se a resposta for para os pais e não para os filhos, é melhor que se opte pela guarda unilateral. Ou seja, se for evidente a incapacidade de os pais superarem rancores conjugais, se comprovadamente não ostentarem habilidade em cooperar na tomada de decisões sobre a criança e se mostrarem incapazes de estabelecer uma convivência civilizada e respeitosa, é certo o insucesso da guarda compartilhada. Essa opção deve resultar da maturidade daqueles que já formaram um casal, uma família. De certo modo, é um tipo de guarda que beneficia as famílias cujos ex-casais tenham uma ótima relação entre si.

Alessandra Abate é advogada de Direito de Família e Sucessões e Direito Civil, do escritório Correia da Silva Advogados. alessandra.abate@correiadasilva.com.br

Excelente proteção para pais e filhos

Áureo Simões Júnior

Com a recente aprovação do projeto de Lei 58/2006 originalmente PL.6358/2002, foi aprovada a Guarda Compartilhada, que altera os Arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil Brasileiro, esperando a sanção presidencial.

Esta alteração é de suma importância para a evolução do direito de família no Brasil, acompanhando as transformações que já acontecem no mundo, porque esta filosofia já vigora com excelentes resultados no Canadá e nos Estados Unidos, atingindo índices de aplicação em mais de 90% dos casos na justiça americana e é desenvolvida através de serviços vinculados de mediação familiar.

Com a instituição das mudanças aprovadas deverá altera-se profundamente também no Brasil a filosofia orientadora da justiça com relação a visão das separações de casais, anteriormente a lei previa unicamente, que se não houvesse acordo, que a guarda deveria ser atribuída a um dos cônjuges, agora o art. 1584 diz:

?Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma, de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

º 1.º Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

º 2.´ Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada?(o grifo é nosso)

Com a adoção da recomendação do parágrafo segundo, (grifado acima) poderá provocar uma mudança total na visão da separação de casais e a encaminhará de uma forma muito mais adequada por antes com a dissolução do casal se promovia também a dissolução da família (dos filhos) ou seja se colocava um problema que era dos adultos para seus filhos, e uma vez ocorrida a separação os filhos tinham que ser separados dos pais porque se previa uma ruptura e havendo conflito o que é perfeitamente natural, visto que o amor pode se transforma em ódio e quando mais se amavam mais se odeiam e os filhos sendo colocados necessariamente nesta guerra, porque não havendo acordo (conseqüência normal de um conflito existente) os filhos teriam que ficar com um ou com o outro cônjuge agregando-os como parte do problema e aumentando as desavenças e ódios porque poderiam ser usados como instrumentos de coação, pressão e moeda de troca, para que uma das partes sofresse com a não convivência, pagasse pela traição ou fosse punido pela sua culpa na dissolução.

Assim, anteriormente, a lei por impor a guarda a um dos pais, infligia aos filhos que pagassem por algo que não tinham responsabilidade, porque para eles os pais nunca deixaram de ser seus pais, porque frutos do milagre da natureza, não há como separar suas moléculas e suas hereditariedades, o pais sempre continuarão a ser seu pai e sua mãe , o fato de ter acontecido a separação dos pais não deveria implicar no envolvimento dos filhos neste problema porque para eles nada se alterou, ou seja os pais continuarão pais e a mães, vivendo em casas separadas

A orientação do parágrafo 2.º de ?…quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto a guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada…? esta orientação dá o conteúdo necessário para retirar os filhos das disputas e dos problemas da separação dos pais, porque agora os pais não poderão mais usar os filhos como instrumentos para eventuais vingança ou para punição do ex-companheiro, porque o juiz terá como orientação legal tirar os filhos dessa questão e mantê-los como filhos daqueles pais que se quiserem brigar, se machucar, vingarem-se, que encontrem outros modos fora da briga pelos filhos.

Os filhos a partir da aplicação desse princípio deixaram de entrar nas guerras das separações, mesmo porque não devem fazer parte e não há como separá-los. Esta orientação tem ainda a faculdade de trazer possibilidades de cooperação e principalmente poder-se usar a força do amor aos filhos para criar melhores possibilidades daqueles que estão se separando de através do amor aos seus filhos poderem tentar amenizar as incompreensões das atitudes do outro e principalmente poderem dar aos filhos um ambiente com menos agressividade e falta de respeito. Pode ser o elo para o inicio do aprendizado de uma vida melhor separados.

Podemos afirmar em nossa experiência com o serviço de mediação desenvolvidos junto a Defensoria Púbica, que a nova Lei de guarda compartilhada será um sucesso, porque na experiência obtida na Defensoria, onde os casos são principalmente de separação de casais, nos atendimentos nos últimos 03 anos com mais de 485 casos atendidos, em que ficou demonstrado através da utilização das técnicas da mediação, obteve-se um índice de 91% de acordos nos casos atendidos, através do convênio com a ABRAME Associação Brasileira de Árbitros e Mediadores, com uma equipe multidisciplinar, e principalmente pode-se afirmar comprovadamente pelos resultados de que os filhos podem ser os elementos fundamentais no processo de construção de uma boa separação ou uma separação consensual ou da melhora e mudança de atitudes entre os pais.

Dessa experiência conclui-se que na grande maioria dos casos era evidente que o conflito levava as pessoas a se digladiarem e usarem os filhos como armas, uns contra os outros e que através do dialogo podia-se fazer perceber àquelas pessoas que seus filhos estavam sofrendo tanto ou mais do que eles, vendo seus pais se maltratarem, desrespeitarem-se, agredirem-se e quando os pais se apercebiam esta realidade e notavam que poderiam demonstrar melhor seu amor aos filhos agindo de outra forma, esta força do amor aos filhos, permitia a construção de um caminho com mais respeito a si próprios e principalmente aos seus filhos e partir daí iniciava-se a construção de novas atitudes, instrumentando-se este amor e construindo-se novas atitudes, nem que fosse para que os filhos não sofressem.

Portanto a nova lei percebe também esta realidade de que ?em família o único caminho é o caminho do amor? e através dele as boas mudanças acontecem, Os Juizes deverão ser orientados no conhecimento e uso dessa força amorosa, agora colocada a serviço dos filhos e de seus pais, porque se estiverem em desacordo o Juiz tem a obrigação de orientação e deixar claro que aquilo não atinge os filhos, tanto que para comprovar isto tem a regra de decidir pela guarda compartilhada.

É uma excelente orientação e temos comprovação fática de ser um instrumento poderoso para a transformação das brigas em convivências, das violências em cooperações. Os filhos usados como instrumentos verdadeiros da união daquele casal que jamais poderá dissolvido, representação viva e inocente daquele amor e que deve sobreviver, ser cultivado e principalmente como orienta a Lei, preservado no amor de seus pais.

Áureo Simões Júnior é mediador e advogado, mestre em Direito de Integração Latino Americana (UFSM-RS), presidente da Abrame- Associação Brasileira de Árbitros e Mediadores. www.abrame.com.br