O Supremo Tribunal Federal deverá decidir em breve se os membros do Ministério Público podem, à luz da Constituição, realizar diretamente investigações em matéria criminal. Há alguns feitos (habeas corpus) tramitando naquela Corte que exigem o enfrentamento do problema. Há, também, ação direta de inconstitucionalidade (ADI 2943) impugnando determinados dispositivos da lei de regência do Ministério Público Federal que tratam do assunto, autorizando as diligências investigatórias.

A questão desafia um olhar atento, do ponto de vista constitucional, implicando o manejo de técnica hermenêutica especialmente comprometida com a concretização da Constituição. Na atualidade, como se sabe, a função da ciência do direito vai muito além da mera descrição do significado do texto da lei. O intérprete, hoje, ostenta posição central e ativa na aplicação do direito, daí decorrendo o aprimoramento do modelo hermenêutico e a superação dos clássicos cânones de interpretação.

Diz-se isso porque a solução da questão não pode ser providenciada a partir da recusa, pelo Constituinte, do modelo de juizado de instrução para o processo penal brasileiro, nem pode decorrer de argumentos históricos vinculados às superadas idéias de “busca do sentido contido na norma” ou de “busca da intenção do legislador”.

No plano fático, apurar infrações penais requer uma série de atividades que se caracterizam como investigatórias. Seu conjunto pode se dar no bojo de distintos procedimentos, dentre os quais o mais conhecido é o inquérito policial.

Ora, o pano de fundo do debate deve ser corretamente delineado: – não se trata de determinar se a titularidade do inquérito policial pertence à polícia judiciária ou ao Ministério Público (já que inequivocamente pertence à polícia judiciária), mas, antes, de decidir se a investigação, em determinadas circunstâncias justificáveis, realizada por promotores de justiça ou procuradores da república para subsidiar a propositura da ação penal encontra fundamento na Constituição.

Tem-se afirmado que as diligências investigatórias do Ministério Público são inconstitucionais porque o artigo 144 da Constituição vigente atribui a exclusividade da atividade à polícia judiciária. Há equívoco na interpretação do dispositivo. Primeiro porque se fosse levada a cabo a interpretação literal dos dispositivos restaria assentado, apenas, que à polícia federal – e a nenhum outro órgão policial – cabe exclusivamente a função de polícia judiciária da União e à polícia civil cabe outras funções policiais que não as da União e militares. Não se encontra na literalidade do dispositivo a idéia de exclusividade dos órgãos policiais na apuração das infrações penais. Um olhar mais atento revela a possibilidade, no contexto da vigente ordem constitucional, de investigações criminais realizadas por outros órgãos (inclusive o Judiciário) que curiosamente não tiveram sua legitimidade questionada, tais como o procedimento fiscal da Receita Federal para apurar sonegação fiscal (Lei 8137 de 1990), as diligências do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) para apurar lavagem de dinheiro (Lei 9613 de 1998), o inquérito judicial tanto para apurar crime falimentar (Lei 7661 de 1945) quanto para apurar infração penal nas dependências do STF (Regimento Interno do STF) ou, ainda, para apurar crime cometido por magistrado (Lei Complementar 35 de 1979).

O argumento da exclusividade cairia por terra ainda que o dispositivo constitucional conferisse à polícia judiciária o monopólio sobre todo e qualquer procedimento investigatório, uma vez que este dispositivo normativo encontrar-se-ia inserido num sistema aberto de regras e princípios no qual a designação absoluta dos sentidos cede passo a uma relativização tributária da otimização das disposições normativas e, por isso mesmo, do valores, interesses e objetivos da sociedade plural nelas positivados. Tanto é assim que não é raro encontrar dispositivos conferindo exclusividade esbarrarem em exceções dispostas em catálogos diferentes. Aos defensores radicais da interpretação literal dos textos não é despiciendo lembrar o disposto no parágrafo único do artigo 4.º do Código de Processo Penal (“Art. 4.º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria. Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função.”).

A essas considerações agrega-se, ainda, a cláusula de abertura das atribuições da instituição ministerial que aceita inquestionavelmente o exercício de outras funções não expressas no catálogo constitucional que sejam compatíveis com sua finalidade (art. 129, inciso IX da CF). Diante disso, a Lei Complementar n.º 75 de 1993, que dispõe sobre as atribuições do Ministério Público da União, agora combatida no Supremo Tribunal Federal, previu expressamente a possibilidade de realização de inspeções e diligências investigatórias pelos agentes ministeriais.

Ora, a atividade investigatória atende ao requisito da compatibilidade com a finalidade institucional já em face da primeira das funções atribuídas ao MP pela Constituição Federal, qual seja, a promoção da ação penal de iniciativa pública, com a qual mantém clara vinculação. Veja-se que sendo a investigação realizada em inquérito policial ou em procedimento providenciado pelo Ministério Público, a finalidade é a mesma: – a elucidação da notícia do crime. Assim, parece lógico que, dispondo de meios apropriados e recursos adequados, a atuação do MP não deve ser limitada pela da polícia judiciária. O inquérito policial deve ser um meio de auxiliar o Parquet na promoção ou não da ação penal, no entanto, se com isso à polícia judiciária for atribuída a exclusividade da investigação preliminar criminal, será ele também um meio de limitar sua função.

O que está em jogo não é usurpação de competência, mas sim cooperação entre instituições distintas para consecução de um objetivo maior: a diminuição da impunidade na seara mais delicada do contexto jurídico, a criminal. Cooperação é imperativo constitucional na instituição e limitação de poderes individuais que determina o exercício apropriado das competências públicas, equilibrando, assim, as forças e interesses sociais que dão matiz ao Estado Democrático de Direito. Para a questão em apreço não é demais se falar em uma co-legitimação entre órgãos do Estado para investigação criminal.

É preciso deixar claro que não há substituição dos órgãos competentes, já que uma decisão positiva sobre a legitimidade dos procedimentos investigatórios do MP vai possibilitar que a polícia judiciária continue realizando inquéritos policiais sem o esvaziamento das funções de nenhuma das instituições.

Sabe-se que a investigação criminal preliminar serve de filtro processual para condutas revestidas de evidente tipicidade, sendo certo que a eficácia desse filtro, seja para impedir que condutas atípicas passem para o plano jurídico-processual, seja para garantir que condutas típicas passem, é uma garantia para os cidadãos e para o sistema judicial. Seu bom funcionamento depende em grande parte do preparo dos encarregados pela atividade investigatória, de modo que a legitimidade para sua efetivação impõe a comunhão de esforços e não uma estrita divisão de funções.

Alessandra Ferreira Martins

é bacharel em Direito formada pela Universidade Federal do Paraná. Pesquisadora no Escritório Clèmerson Merlin Clève Advogados Associados.