Em todos os crimes contra a liberdade sexual o que se deve examinar é se esse bem jurídico é afetado concretamente (por força do princípio da ofensividade, não há crime sem lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico). Em regra a divulgação de cenas de sexo não constitui nenhum delito.

Exceção deve ser feita em relação à divulgação de cenas de sexo envolvendo crianças e adolescentes, que configura uma das formas de se exercitar a chamada “pedofilia”. Sendo a internet um moderníssimo meio de comunicação, discutia-se se eventual divulgação dessas cenas por esse meio constituiria ou não delito.

A Segunda Turma do STF acaba de enfrentar o assunto e sua resposta é positiva (Informativo STF n.º 364): “Crime pela Internet: Publicação de Cenas de Sexo Envolvendo Crianças e Adolescentes – A Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia trancar ação penal, por falta de justa causa, instaurada contra paciente denunciado pela suposta prática do delito do art. 241 do ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente, decorrente da publicação de fotos de conteúdo pornográfico e de sexo explícito envolvendo crianças e adolescentes, em servidor de arquivos, na internet, por meio de programas de bate-papo. Alegava o impetrante a atipicidade da conduta, sob o argumento de que a troca de arquivos em sala reservada de bate-papo da internet, com apenas uma pessoa, não preencheria o elemento objetivo do tipo, qual seja, o verbo “publicar” e, ainda, que somente com o advento da Lei 10.764/2003, posterior ao suposto crime imputado ao paciente, que alterou a antiga redação do art. 241 do ECA (“Art. 241. Fotografar ou publicar cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente…”), a divulgação, na internet, de material pornográfico envolvendo crianças e adolescentes seria considerada conduta criminosa. Entendeu-se que o verbo constante do art. 241 do ECA, na sua redação primitiva, estaria intimamente ligado à divulgação e reprodução das imagens de conteúdo sexual ou pornográfico envolvendo crianças e adolescentes, no sentido de torná-las públicas, e que qualquer meio hábil a viabilizar a divulgação dessas imagens ao público em geral corresponderia ao que o legislador almejou com a utilização do verbo “publicar”, uma vez que referido dispositivo encerraria tipo penal aberto. Ressaltou-se que a internet, por ser um veículo de comunicação apto a tornar público o conteúdo pedófilo das fotos encontradas, já demonstraria, em tese, a tipicidade da conduta e, ainda, que qualquer pessoa que acessasse o servidor de arquivos criado pelo paciente teria o material à disposição. O writ não foi conhecido na parte referente à discussão em torno da aplicabilidade ou não da Lei 10.764/2003 ao caso, uma vez que a questão não fora debatida no RHC interposto perante o STJ. Precedentes citados: HC 76689/PB (DJU de 6.11.98). (Lei 10.764/2003, Art. 4.º:”O art. 241 da Lei n.º 8.069, de 1990, passa a vigorar com a seguinte redação: `Art. 241. Apresentar, produzir, vender, fornecer, divulgar ou publicar, por qualquer meio de comunicação, inclusive rede mundial de computadores ou internet, fotografias ou imagens com pornografia ou cenas de sexo explícito envolvendo criança ou adolescente…'”). Leia o inteiro teor do voto do relator na seção de Transcrições deste Informativo. C 84561/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 5.10.2004. (HC-84561)”.

Luiz Flávio Gomes

é doutor em Direito penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri, mestre em Direito penal pela USP, secretário-geral do IPAN (Instituto Panamericano de Política Criminal), consultor e parecerista e diretor-presidente da TV Educativa IELF (1.ª Rede de Ensino Jurídico Telepresencial da América Latina com cursos ao vivo em SP e transmissão em tempo real para todo país –
www.ielf.com.br).