O crime de omissão no recolhimento ao INSS de contribuições previdenciárias descontadas de empregados, considerado tecnicamente de apropriação indébita, foi enormemente discutido durante a vigência da Lei n.º 8.137/90 e n.º 8.212/91, especialmente em relação a necessidade de exigir-se a presença do animus rem sibi habendi. Ou seja. A vontade livre de não restituir o bem que tenha a posse ou detenção, cuja conduta é indispensável para tipificar o crime de apropriação indébita prevista no artigo 168 do Código Penal.

Ao menos na jurisprudência a posição era majoritária quanto a inexistência de exigência do animus de o agente apropriar-se do valor descontado do empregado a título de contribuição previdenciária, bastando o seu não recolhimento aos cofres do INSS para consumar o crime.

Os fundamentos desta posição cingiam-se basicamento na interpretação dos termos do art. 95, alínea “d”, que previa constituir crime “deixar de recolher, na época própria, contribuição ou outra importância devida à Seguridade Social e arrecadada dos segurados ou do público.”

Para esta corrente, a simples omissão no recolhimento das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados bastava para tipificar a conduta infracional, independentemente da existência de prova quanto a vontade livre de apropriar-se da importância descontada dos empregados.

Mesmo que em minoria era possível encontrar vozes na jurisprudência exigindo o dolo no crime de apropriação indébita previdenciária para caracterizar a infração em comento. Verbis: “Para a caracterização do delito previsto na Lei 8212/91, Art. 95, “D”, é imprescindível a existência do elemento subjetivo do tipo, consistente na vontade de apropriar-se indevidamente dos valores devidos à previdência.” Inclusive exigindo que a denúncia descrevesse este animus, sob pena de incidir em atipicidade de conduta. Verbis: “Se os fatos narrados na denúncia não apontam a existência do elemento subjetivo, a conduta descrita é atípica.” (Rel. Min. Edson Vidigal, Resp. 79.183, DJU de 24.11.97).

Veio a Lei n.º 9.983/2000, e revogou o artigo 95, letra “d”, da Lei n.º 8.212/91, prevendo esta conduta como apropriação indébita previdenciária, posicionado este tipo penal no artigo 168 do Código Penal, denominando-o de 168-A. Já de início cabe reprovar e lamentar a falta de técnica legislativa, porque não é possível aceitar que faltem algarismos para indicar o tipo penal, havendo necessidade do legislador valer-se de letras do nosso alfabeto (168-A).

O citado dispositivo legal passou a prever crime de apropriação indébita previdenciária quando o agente deixar de “recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público.” (art. 168-A, § 1.º, inciso I).

Veja-se que tanto a lei antiga quanto a atual prevêem ser crime deixar de recolher contribuição previdenciária descontadas dos empregados, no prazo legal, não havendo divergência entre o tipo penal revogado e o em vigência.

Como antes já dito, havia alguma divergência quanto à aplicação dos princípios do crime de apropriação indébita, especialmente quanto ao animus, que antes da vigência da atual norma, era maciça a prevalência nos nossos tribunais em não exigir dito animus, inclusive podendo-se dizer que esta matéria encontrava-se pacificada.

No momento em que a nova lei em regência denominou dita conduta de “Apropriação indébita”, trouxe novamente esta questão à flor da pele para debate.

Em princípio, se o legislador resolveu denominar esta conduta de apropriação indébita, quem poderá renegá-la, na medida em que foi transformada em lei?

Como não poderia deixar de ser, renasceu o debate sobre esta questão. A jurisprudência manteve sua posição quanto a prevalência da inexigibilidade da comprovação do dolo. (TRF 4.ª Região, Rel. Juiz Guilherme Beltrami, Ap. Crim. N.º 1998.04.01056827-2, DJU de 03.01.2001, p. 153).

Apesar disso, inclusive no Egrégio Superior Tribunal de Justiça, após publicada a nova lei, tem decisão exigindo a presença da vontade do agente em fraudar a previdência para configurar o crime de apropriação indébita previdenciária. Verbis: “Para a configuração do crime disposto no artigo 95, alínea “d” da Lei n.º 8.212/91, é imprescindível a existência do elemento subjetivo do tipo, qual seja, a vontade de fraudar a previdência, apropriando-se dos valores recolhidos.” (Rel. Min. Hamilton Carvalhido, unânime, Resp n.º 247.533, j. em 3.10.2000, DJU de 5.2.2001).

Cremos que apesar da ingenuidade ou irresponsabilidade do legislador ao deslocar o delito ora em comento para o artigo do Código Penal, que trata da apropriação indébita, e assim o denominá-lo, tal fato por si só não implica em aplicar todos os princípios da norma geral (CP) para o crime fiscal.

Em primeiro lugar porque somente a indicação do tipo penal previsto no dispositivo legal é capaz de discorrer sobre a conduta do agente para a configuração do ilícito penal, sendo irrelevante o local onde encontre-se localizada na lei o dispositivo ou sua denominação.

Em segundo porque infelizmente nosso legislador é useiro e vezeiro em criar leis equivocadas, sem respeitar a mais comezinhas das técnicas legislativas, lançando esta “bomba” aos aplicadores do direito para solucionarem o equívoco. Portanto, qualquer discurso defendendo que deve prevalecer os princípios da localização topográfica do ilícito ora em comentário, não encontra respaldo em outros precedentes legislativos que tiveram interpretação contrária face a sua localização.

Por outro lado, considerando que o delito de omissão no recolhimento de contribuição previdenciária, cuida-se de crime fiscal, e nenhuma modalidade destes delitos encontram-se previstos no Código Penal, mas sim em legislações esparças, não havendo porque pretender-se que pelo simples fato dele, diga-se, equivocadamente deslocado para a norma geral (CP), devesse assimilar todos os princípios e conceitos desta norma.

Até porque os crimes fiscais têm conceitos, princípios e objetividade jurídica diversos daqueles contidos no Código Penal, em razão de suas peculiariedades e características.

Imagine-se pretender que a acusação tivesse a obrigação de comprovar a existência da vontade livre do agente em apropriar-se de importância descontada dos empregados a título de contribuição previdenciária.

Jamais, a não ser que o infrator confesse esta pretensão, será possível comprovar dita conduta, o que não comporta expectativa neste sentido, especialmente porque os grandes sonegadores sempre encontram-se bem assessorados. Por isso não cometeriam este erro processual defensivo, restando as condenações apenas para os “bagrinhos”, o que seria um absurdo.

Por isso, no caso de exigir-se a comprovação do dolo para os delitos ora em comentário, por economia processual é melhor o Ministério Público simplesmente deixar de oferecer denúncia, porque do contrário estará acionado a máquina do judiciário irresponsavelmente, em razão da inocuidade da persecução criminal já ser sabida, face a real impossibilidade da acusação provar o dolo em tais delitos.

Jorge Vicente Silva

é pós-graduado em Pedagogia a nível superior, pela PUC/PR, especialista em Direito Processual Penal, pela PUC/PR, e autor dos livros editados pela Juruá Editora: Execução Penal, Estelionato e Outras Fraudes, Homicídio Doloso, Apelação Crime, Liberdade Provisória Com e Sem Fiança, Código Penal Com Notas Remissivas , “Tóxicos Å Manual Prático”, segundo a Lei n.º 10.409/2002, estando já na 2.ª Edição.