Recente levantamento do Ministério da Saúde mostra queda no número de mortes no trânsito: de 37.161 para 34.859, redução de 6,2% (até junho de 2010), desde a vigência da Lei 11.705/2008 (lei seca).

A taxa de mortalidade caiu de 18,7 por 100 mil habitantes para 17,3 (7,4% menos). Mais de 2 mil vidas foram poupadas. A mídia populista atribui esse resultado (sobretudo) ao “rigor penal da nova lei”.

Na verdade, muito provavalmente foram a fiscalização, as multas aplicadas e a perda da carteira que mais contribuíram. Por quê? Porque do ponto de vista penal a lei seca trouxe mais problemas que solução.

Vou te explicar, mas antes pergunto: o sujeito embriagado é surpreendido na direção do seu veículo. Ele é obrigado a soprar o bafômetro (etilômetro)? Ele é obrigado a ceder sangue para análise? O legislador acertou ao exigir uma taxa objetiva de alcoolemia do motorista?

A lei seca (Lei 11.705/2008), dando nova redação ao art. 306 do Código de Trânsito brasileiro (que cuida da embriaguez ao volante, ou seja, dirigir embriagado), passou a exigir uma taxa de alcoolemia objetiva (0,6 decigramas de álcool por litro de sangue).

Ocorre que nenhum motorista pode ser obrigado a soprar bafômetro (etilômetro) ou submeter-se a exame de sangue para apurar dosagem alcoólica. Ninguém é obrigado a fazer prova contra si mesmo (por força do princípio da não auto-incriminação).

A prova técnica, no entanto, indicando com precisão a concentração sanguínea de álcool, é absolutamente indispensável para a incidência do crime por dirigir embriagado.

A lei exige a comprovação do 0,6 decigramas de álcool por litro de sangue. Sem a comprovação desse requisito legal não existe o crime. Olha o problema: a prova técnica é indispensável, mas o motorista não é obrigado a fazer essa prova técnica (porque ninguém é obrigado a fazer prova contra si mesmo). Veja o impasse que o legislador criou!

No HC 166.377-SP, rel. min. Og Fernandes (j. 10/06/10), ficou reconhecida, uma vez mais, a inabilidade do legislador, que muitas vezes “vende” para a população o endurecimento da lei penal, mas acaba estabelecendo benefícios aos violadores da lei.

A técnica legislativa nem sempre é acertada. O legislador atira no que vê e acerta o que não vê. Isso é comum. Quer mais rigor penal e acaba fazendo um texto que assegura a impunidade.

O desencontro entre o que ele pretende (mais rigor penal) e o que ele efetivamente escreve é mais do que patente. E é claro que o juiz (o judiciário) não pode fazer malabarismos em cima do texto legal para salvar o objetivo punitivista (moralizador, repressivo) do legislador.

O paradoxo legal (ou seja: o equívoco) contido na Lei Seca foi apontado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no HC 166.377-SP, que concedeu habeas corpus para trancar a ação penal contra o motorista que se recusou a se sujeitar aos exames.

A impunidade está garantida. Por erro do juiz? Não, por erro do legislador que, no afã de punir tudo e todos, parte de uma concepção autoritária do direito, esquecendo-se que o processo penal conta com regras constitucionais, legais e internacionais que protegem os direitos dos acusados.

Antes da reforma legislativa promivida pela lei seca (Lei 11.705/2008), o CTB (no seu art. 306) previa apenas que o motorista (embriagado) expusesse outros a dano potencial em razão da influência da bebida ou outras substâncias.

Não previa quantidade específica de álcool no sangue, mas exigia condução anormal do veículo (ou seja: não bastava o sujeito estar embriagado, era preciso um fato externo revelador da diminuição da sua capacidade de dirigir. Por exemplo: passar o sinal vermelho, subir sobre uma calçada, dirigir em zig-zag etc.).

Com a nova redação dada ao art. 306 do CTB, a dosagem etílica passou a ser exigida expressamente pela lei (isto é, passou a integrar o tipo penal, em linguagem técnica).

Agora, só se configura o delito em apreço (direção embriagada) com a quantificação objetiva da concentração de álcool no sangue (0,6 decigramas de álcool por litro de sangue), que não pode ser presumida ou medida de forma indireta, como por prova testemunhal ou exame de corpo de delito indireto ou supletivo. A lei exige prova técnica direta e objetiva. É preciso comprovar tecnicamente a taxa de álcool no sangue.

“Aparentemente benfazeja [benéfica], essa modificação legislativa trouxe consigo enorme repercussão nacional, dando a impressão de que a violência no trânsito, decorrente da combinação bebida e direção, estaria definitivamente com os dias contados”, observou o ministro Og Fernandes no HC 166.377-SP. “Entretanto, com forte carga moral e emocional, com a infusão na sociedade de uma falsa sensação de segurança, a norma de natureza até simbólica, surgiu recheada de dúvidas.”

Esse é um problema relativamente comum na legislação penal brasileira: “vende-se”a lei penal (“dura”) como “solução” para o problema da insegurança, mas isso é puramente “simbólico”, porque, na realidade, a lei muitas vezes é (equivocadamente) feita de forma a garantir a impunidade (não a repressão). Vende-se gato por lebre!

De acordo com a decisão do STJ (no HC 166.377-SP), a ausência da comprovação por meios técnicos impossibilita precisar a dosagem de álcool e inviabiliza a adequação típica do fato ao delito, o que se traduz na impossibilidade da persecução penal (ou seja: na impunidade).

“Procurou o legislador inserir critérios objetivos para caracterizar a embriaguez daí a conclusão de que a reforma pretendeu ser mais rigorosa”, observou o ministro Og Fernandes na decisão. “Todavia, inadvertidamente, criou situação mais benéfica para aqueles que não se submetessem aos exames específicos”, completa.

Para o relator, como o individuo não é obrigado a produzir prova contra si sendo lícito não se sujeitar a teste de bafômetro ou exame de sangue , e que o crime previsto na Lei Seca exige a realização de prova técnica específica, “poderíamos, sem dúvida alguma, tornar sem qualquer efeito prático a existência do sobredito tipo penal”.

“É extremamente tormentoso deparar-se com essa falha legislativa”, lamenta o relator, ressaltando a impossibilidade de sujeitar a lei ao sentimento pessoal de justiça do juiz. Em outras palavras: o juiz, por mais que perceba o erro da lei, não pode corrigir esse erro contra o réu, no momento da sua decisão. O juiz tem poderes, mas eles são limitados. Ele tem preocupação com a justiça (quer fazer justiça), mas também tem limites que não pode superar.

Se o juiz pudesse corrigir todas as falhas legislativas e agir contra o réu isso levaria ao “arbítrio na aplicação do direito que, fora de controle, colidiria inevitavelmente com princípios fundamentais como o da segurança jurídica”.

Não se permite ao juiz nenhum ativismo judicial maléfico ao réu (ato dele de correção da lei contra o réu). O punitivismo populista do legislador nem sempre tem sucesso.

Nem sempre o que ele deseja se torna realidade. A sensação de segurança que ele quer transmitir cai por terra (muitas vezes). O que resulta no final é mesmo a impunidade (por razões técnicas legislativas).

Luiz Flávio Gomes é doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, mestre em Direito Penal pela USP, diretor-presidente da Rede de Ensino LFG e coordenador dos cursos de pós-graduação transmitidos por ela. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Twitter: www.twitter.com/ProfessorLFG. Blog: www.blogdolfg.com.br.