Como é sabido, o E. STF julgou inconstitucional o artigo 2.º, § 1.º, da Lei de Crimes Hediondos (n.º 8.072/90), retirando a proibição de progressão de regime nos crimes desta natureza, assim como aqueles a ele equiparados, dentre eles os delitos de tráfico de drogas (HC n.º 82.959-7).

Procurando resolver os anseios da sociedade face a conotação que a mídia deu a este julgamento, assim como atender os fundamentos postos pela Corte Suprema para declarar dita inconstitucionalidade, o legislador pátrio, através da Lei n.º 11.464/07, regulou esta matéria, prevendo que a pena para estas modalidades de crimes deve ser fixada inicialmente em regime fechado, com possibilidade de progressão após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, nas hipóteses de condenado primário, e de 3/5 (três quintos), quando o condenado for reincidente (art. 2.º, §§ 1.º e 2.º).

Além da nova redação dada ao artigo 2.º, § 1.º, da Lei ora em estudo, o atrás citado normativo também deu nova redação ao artigo 2.º, inciso II, que pela lei anterior vedava a concessão de “fiança e liberdade provisória”, vindo a nova norma contemplar a vedação apenas em relação a “fiança”.

É certo que em relação à previsão anterior nosso legislador fez efetiva confusão técnica, porque liberdade provisória é o gênero, das quais podemos citar como espécies as liberdades provisórias, com e sem fiança. Assim, quando vedava liberdade provisória, nela já estava embutida aquela que pode ser concedida mediante fiança.

Agora este equívoco técnico jurídico restou sanado, porque o legislador expressamente proibiu apenas a liberdade provisória com fiança, excluindo a vedação expressa quanto ao gênero liberdade provisória, o qual repita-se, constava expressamente na redação da lei anterior.

Diante deste quadro, considerando que a citada lei nova revogou as disposições da anterior, e principalmente porque excluiu a proibição de liberdade provisória, mantendo apenas a proibição de fiança, não vemos como se possa interpretar que não seja possível conceder liberdade provisória sem fiança para os crimes hediondos e equiparados.

Ocorre que em relação aos crimes previstos nos artigos 33, caput, § 1.º, e 34 a 37 (tráfico e equiparados, associação para o tráfico, financiamento do tráfico, etc.), da nova Lei de Tóxicos, há vedação expressa no artigo 44, caput, tanto da liberdade provisória com, quanto sem fiança.

Assim, em relação a estes delitos nos deparamos com a Lei de Drogas (especial) proibindo a liberdade provisória, e a Lei de Crimes Hediondos, com redação posterior àquela, autorizando a liberdade provisória sem fiança.

Há assim, verdadeiro conflito entre estes normativos, onde aquela protegida pelo princípio de que a lei nova derroga ou revoga a anterior, autoriza a liberdade provisória sem fiança para os crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, e a nova Lei de Drogas, acobertada pelo princípio da especialidade, expressamente veda este benefício.

Desta forma, pela nova Lei de Drogas há vedação expressa para concessão de liberdade provisória com e sem fiança, para os crimes de tráfico, enquanto a nova redação dada a Lei de Crimes Hediondos, posteriormente a entrada em vigor daquela lei especial, autoriza este benefício.

Pelo princípio da especialidade, havendo a Lei de Drogas proibido a concessão de liberdade provisória com e sem fiança, em tese este benefício não seria possível. Pelo princípio de que aplica-se a lei nova ainda quando tacitamente tenha disposto o contrário da norma anterior, esta benesse esta autorizada.

Face esta situação, nossos Tribunais, inclusive Superiores, no momento encontram-se ainda procurando encontrar um norte para resolver esta contradição normativa, havendo decisões nos dois sentidos (contra, STJ, HC n.º 69.571 e 109.087, a favor, STJ HC n.º 106.321 e 89.113).

Pensamos que argumentos no sentido de que a vedação à liberdade provisória tem origem na Lei Maior, porque o seu artigo 5.º, inciso LXVI, autoriza a lei proibir esta modalidade de benefício, e que a Lei de Drogas expressamente o proíbe, não possuem sustentação científica, porque a redação da Lei de Crimes Hediondos, que é posterior a esta lei especial, permite a liberdade provisória sem fiança. Portanto, temos lei que proíbe e que permite a concessão desta benesse.

Também pensamos que não incide neste caso a previsão do artigo 5.º, inciso XLIII, o qual prevê, dentre outras questões, que a lei considerará inafiançável o tráfico de entorpecentes e drogas afins, porque tecnicamente liberdade provisória com fiança é uma modalidade de direito, e liberdade provisória sem fiança, e outra, e neste particular a Lei n.º 11.464/07, não proibiu a concessão de liberdade provisória sem fiança para os delitos de tráfico de drogas.

Desta forma, há que se abandonar o debate relacionado com esta previsão constitucional para centrar-se o estudo unicamente quanto a norma que deve incidir. Se a especial ou a posterior.

De início há que se considerar que esta matéria encontra-se afeita ao direito processual penal, e como tal incide o princípio tempus regit actum, pelo qual a vedação da Lei de Drogas, restou superada após a entrada em vigor da nova redação da Lei de Crimes Hediondos.

Relativamente à especialidade de lei penal, verifica-se que nosso legislador não tem o hábito de respeitar tal princípio. É exemplo disso as próprias duas normas ora em estudos relativamente aos crimes de tráfico, porquanto, a Lei de Crimes Hediondos já na sua previsão original regulou matérias relacionadas com delitos previstos na Lei de Drogas (arts. 2.º e 8.º).

Esta intromissão também ocorreu na nova redação dada à Lei de Crimes Hediondos (29/3/07), que é posterior a Lei de Drogas (23/8/06). Assim, seja pela praxe da nossa legislação em não respeitar o princípio da especialidade da norma penal, seja porque a Lei de Crimes Hediondos expressamente deixou claro que regulou também o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, inclusive na redação posterior à lei especial, não vemos como este normativo possa deixar de ser aplicado para os delitos de tráfico de drogas.

No momento, data vênia, verificamos uma incoerência na interpretação desta matéria por alguns órgãos julgadores, os quais têm negado a aplicação da liberdade provisória sob o fundamento da especialidade da Lei de Drogas (esta nega tal benesse), e ao mesmo tempo aplicam o regime prisional inicialmente fechado, nos termos da nova redação da Lei de Crimes Hediondos, quando a Lei de Drogas não proíbe a fixação de regime aberto ou semi-aberto para os delitos de tráfico de drogas, vedando apenas o sursis e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito (art. 44).

Ora, ou se aplica a especialidade da Lei de Drogas na sua integralidade, ai incluindo-se a possibilidade de fixação do regime diverso do fichado para início do cumprimento da pena, porque este normativo não contém tal vedação, que está contemplada apenas na Lei de Crimes Hediondos (a qual não é especial para os delitos de drogas), ou se aplica a Lei de Crimes Hediondos na sua integralidade, estando ai incluindo a possibilidade de concessão de liberdade provisória sem fiança para os crimes de tráfico de drogas.

Pensamos que se verifica imparcial e tendenciosa interpretação das normas em análise, caso negarmos a possibilidade de aplicação do benefício de liberdade provisória sem fiança para os delitos de tráfico de drogas, ao argumento de que a lei especial veda esta benesse, não incidindo por isso a nova redação da Lei de Crimes Hediondos, e ao mesmo tempo aplicarmos o regime fechado para início do cumprimento da pena, quando a lei especial não proíbe o regime aberto e semi-aberto.

Ou incide a Lei de Crimes Hediondos nos delitos de tráfico de drogas, em toda a sua extensão, estando ai incluído também a liberdade provisória sem fiança, ou ela não incide na nova Lei de Drogas, em qualquer aspecto, inclusive quanto ao regime inicial fechado para cumprimento da pena.

O que não se pode é cindir a aplicação da Lei de Crimes Hediondos para os delitos de tráfico de drogas somente na parte em que ela é maléfica ao acusado ou condenado, em relação a lei especial, deixando de incidir a parte novatio legis in mellius, pois sereia uma incoerência absurda.

Diante deste quadro não vemos como se possa interpretar que não se aplica aos crimes de tráfico de drogas a possibilidade de concessão de liberdade provisória sem fiança, devendo ser analisado em tais casos apenas às hipóteses da presença dos requisitos para decretação da prisão preventiva prevista no artigo 312, do Código de Processo Penal, nos termos do artigo 310, caput, deste normativo.

Jorge Vicente Silva é advogado criminalista, professor, pós-graduado em Direito Processual Penal pela PUCPR, autor de diversos livros publicados pela Editora Juruá, dentre eles, Comentários a Nova Lei Antidrogas Manual Prático.
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