Da Instrução Criminal

Após a tomada do interrogatório do acusado, ou acusados, o juiz tomará o depoimento das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, e do juízo, quando houver. Como já vimos, os testigos da acusação devem ser apresentados com a denúncia, e os da defesa no prazo para apresentação da defesa preliminar. Dizemos no prazo porque entendemos que, na hipótese de a defesa ser apresentada antes do prazo, o acusado terá até o final do seu prazo para apresentação desta peça para arrolar testemunhas.

Também nesta audiência podem ser ouvidas testemunhas do juízo (CPP, art. 209). Assim, temos a seguinte seqüência: primeiro ouve-se as testemunhas da acusação, depois as da defesa, e por último, os testigos do juiz.

Portanto, no caso de a acusação ou a defesa arrolarem testemunha fora do prazo e o juiz indeferir a oitiva por este motivo, resolvendo tomar seu depoimento como testigo do juízo, ela será ouvida somente depois de realizado o depoimento das testemunhas das partes.

A testemunha da defesa, quando não encontrada, poderá ser substituída por outra, precluindo este direito se o acusado, no prazo de três dias após tomar ciência deste fato, não proceder à substituição (CPP, art. 405). Não há previsão para substituição de testigo da acusação.

Esta regra aplica-se somente para os casos em que a testemunha não é encontrada, mas existe, e o seu endereço foi corretamente fornecido, salvo se isso não ocorreu por motivo relevante ou de força maior. Não cabe, portanto, a substituição para os casos em que a testemunha não existe ou a defesa indicou endereço incorreto, a fim de protelar o andamento do processo.

É possível a oitiva de testemunhas, tanto da defesa quanto da acusação e mesmo do juízo, através de carta precatória, conforme previsto no art. 222 do Código de Processo Penal. Neste caso a jurisprudência tem entendido que a falta de requisição do acusado para a audiência no juízo deprecado, gera nulidade relativa, somente sendo reconhecível quando alegada em momento processual adequado, que é na primeira oportunidade que a defesa manifestar-se no processo, após a audiência, e demonstrado efetivo prejuízo.

Segundo posição majoritária dos nossos tribunais, também não ocorre nulidade do feito pelo fato da defesa do acusado não ser intimado da data designada para realização do ato deprecado, bastando que a defesa seja intimada da expedição da carta precatória, a qual pode, inclusive, ser realizada através de Diário da Justiça. Nos casos de defensor nomeado, é obrigatória a intimação pessoal do causídico, tal qual ocorre em relação ao Ministério Público, segundo determina o art. 370, § 4.º, do Código de Processo Penal.

É importante tomar cuidado para que não haja inversão na ordem de tomada dos depoimentos, sob pena de contaminar de vício o processo. Assim, no caso de ser da acusação o testigo para oitiva fora da terra, não é viável a designação da audiência de instrução e julgamento enquanto não for realizado o ato deprecado, porque nesta audiência será possível a tomada do depoimento de testemunha da defesa antes das da acusação, na hipótese do ato deprecado realizar-se antes do designado no juízo deprecante.

Já na hipótese de ser deprecado o depoimento da testemunha da defesa, a audiência de instrução e julgamento deverá ocorrer antes de praticado o ato processual para cumprimento através de deprecata.

Por isso é aconselhável que nas hipóteses de haver requerimento para oitiva de testigos através de precatória, seja determinado inicialmente a expedição da deprecata, e somente após a ciência da data em que o ato fora da terra será realizado, designar a audiência de instrução e julgamento.

No caso de ato designado para colheita de prova testemunhal da defesa, a audiência no juízo do processo deverá ser designada para data anterior (toma-se o depoimento deprecado da testemunha da defesa depois da audiência de instrução e julgamento, onde foram tomados os depoimentos da acusação).

Quando for testigo da acusação, a audiência no juízo de origem deverá ocorrer posteriormente ao realizado através de deprecata (ouve-se testemunha da acusação por deprecata, e continua a colheita desta prova no juízo de origem, seqüencialmente, ouvindo as da acusação e após as da defesa).

Havendo necessidade da tomada de depoimento através de precatórias para colheita de provas testemunhal da acusação e da defesa, dever-se-á primeiramente deprecar a ouvida da testemunha da acusação. Após (quando já tiver ciência da data no juízo deprecado) designar audiência para tomada de depoimento dos testigos a serem ouvidos no juízo de origem, para depois da data designada no juízo deprecado, e, somente então deprecar a produção da prova da defesa solicitando, que seja designada a audiência para a data e hora após o dia designado no juízo de origem.

Quanto às testemunhas do juízo, acreditamos que a inversão na ordem não gera nulidade.

É oportuno observar que na hipótese do réu portar-se com atitude que por alguma razão possa interferir no depoimento da testemunha, o juiz deverá determinar a sua retirada da sala de audiência, devendo tal procedimento ser registrado na ata da audiência.

No mais, as regras para a tomada dos depoimentos das testemunhas encontram-se relacionadas nos arts. 202 a 225 do Código de Processo Penal, sendo também aplicáveis para os delitos objeto do presente trabalho.

A nova lei é enfática determinando que, encerrada a fase de tomada de depoimentos, na mesma audiência será dada a palavra para apresentação das razões finais, sucessivamente, à acusação e defesa, por vinte minutos, podendo, a critério do juiz, ser prorrogado por mais dez minutos.

Apesar de a Lei 6.368/76 já prever a apresentação de argumentos orais pelas partes, dada a uma série de dificuldades e inconvenientes, na prática forense este procedimento é raramente aplicado.

Contrariando texto expresso da lei, tanto os Magistrados quanto as partes preferem enfrentar a matéria com maior responsabilidade, o que demanda certamente uma análise mais aprofundada das provas dos autos. Por isso, apesar dessa previsão (determinação) legal, na prática o procedimento não é aplicado.

Portanto, o legislador foi irresponsável ou ingênuo quando repetiu previsão de atos que, já na norma anterior, não eram cumpridos. Isso demonstra que a nova Lei não foi analisada de forma científica, dentre elas, a viabilidade de sua aplicação. Neste particular cabe observar que, nas hipóteses em que as leis procedimentais não são aplicadas pelo juiz, com anuência das partes, não resta dúvida tratar-se de norma burra, sendo por isso inadmissível a incompetência do normatizador repetir este tipo de previsão legal na nova Lei.

Relativamente à norma ora em comento, há irresponsabilidade ainda maior quando previu-se de forma única este procedimento, independentemente do delito cometido.

Veja-se que, a partir do momento em que estes procedimentos somente são aplicáveis aos delitos elencados nos arts. 12, 13 e 14 da Lei 6.368/76 (as infrações dos arts. 15, 16 e 17 estão contemplados pelas benesses da Lei 9.099/95), a determinação para apresentação da acusação e defesa orais imediatamente após a audiência, face à gravidade dessa modalidade de crimes, há maior irresponsabilidade ainda, por cuidar-se de peça muito importante às partes.

Cremos que, na prática, os juízes, a acusação e a defesa quando estiverem presentes diante de uma situação destas continuarão a ter bom senso, concordando com a abertura de prazo para apresentação desta defesa. Somente assim é possível conferir, em especial ao acusado, seu direito à ampla defesa, constitucionalmente conferido.

Jorge Vicente Silva

é pós-graduado em Pedagogia a nível superior, pela PUC/PR e especialista em Direito Processual Penal, também pela PUC/PR, e autor de diversos artigos e livros, inclusive já na 2.ª edição o livro Tóxicos – Manual Prático – Respostas às dúvidas surgidas com a Lei n.º 10.409/02.