Cada vez mais nos processos de execução nos deparamos com uma peça processual denominada “exceção de pré-executividade”.

Esta figura tem a natureza de mais uma forma de oposição pelo executado, firmada no ordenamento jurídico por construção doutrinária e não por lei, consistente num incidente que tem por fim questionar o juízo de admissibilidade da execução, ou seja, se as condições da ação e os pressupostos processuais estão presentes, contemplando a liquidez, certeza e exigibilidade do título judicial ou extrajudicial.

Diferentemente dos embargos à execução, na “exceção de pré-executividade” não há necessidade de garantir o juízo, apesar do entendimento de Mendonça Lima (Ação Executiva – RT 575, Editora Revista dos Tribunais) em sentido contrário. No entanto, também inexiste suspensão da execução com este pedido.

Outras divergências sobre o instituto existem, mesmo porque, como já mencionado, não existe previsão legal que discipline o assunto. Para Pontes de Miranda (Dez anos de pareceres, v. 4, pág. 134) o incidente só pode ser admitido se argüido no prazo de 24 horas após a citação. Dissentindo, deste posicionamento, encontramos a opinião de Luiz Edmundo Appel Bojunga (A exceção de pré-executividade – Editora Ajuris, pág. 45), ao sustentar que a oposição não está sujeita a preclusão, podendo ser apresentada a qualquer momento.

Colocado o tema, em linhas gerais, foquemos a questão de se saber qual é a terminologia mais adequada para a apresentação da peça processual.

Tradicionalmente se emprega a expressão “exceção” de pré-executividade, porém, para alguns juristas, como Nelson Nery Júnior (Princípios do Processo Civil na Constituição Federal – 7.ª ed., Editora Revista dos Tribunais, págs. 144/146), a denominação correta seria “objeção” de pré-executividade. Aliás o ilustre doutrinador exclui também a expressão “pré”, dizendo que o incidente só pode ser proposto quando já estiver em curso a execução.

O fundamento apresentado por essa corrente doutrinária é que a expressão “exceção” dá a idéia de disponibilidade do direito, e conseqüentemente, não sendo apresentada em momento oportuno, acarretaria a preclusão. Por exemplo, a exceção de incompetência que deve ser oferecida no prazo do art. 297 do Código de Processo Civil. Por sua vez, a “objeção”, que tem por objeto matéria de ordem pública, não está sujeita a preclusão, podendo, inclusive, ser decretada de ofício pelo juiz.

Realmente, considerando-se este aspecto, parece-nos coerente aceitar tal posicionamento dos doutrinadores que se apegam ao uso da terminologia “objeção”, ao invés de “exceção”. Entretanto, a discussão não para por aí.

O professor Araken de Assis, destaca em sua obra “Manual do Processo de Execução”, que a 1.ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial de n.º 59.351-4/PR, datado de 11/04/1996, em que foi relator o Ministro Demócrito Reinaldo, acolheu a alegação do executado acerca da exceção extintiva do crédito consistente na prescrição. Entendeu a Turma que, diante da ausência de bens penhoráveis, certificado pelo Oficial de Justiça, e da impossibilidade de oferecimento de embargos à execução, era desnecessária e prejudicial à economia processual, que o juiz esperasse indefinidamente para deferir a manifestação do executado realizada nos próprios autos da execução, no sentido de ser extinto o processo em razão da prescrição da dívida.

A prescrição é considerada uma exceção substancial, que não pode ser declarada de ofício pelo juiz, salvo nas questões não patrimoniais (art. 166 do antigo Código Civil), e atualmente, se favorecer ao absolutamente incapaz – art. 194 do Código Civil de 2002.

Assim, o entendimento da 1.ª Turma do Superior Tribunal de Justiça provocou uma ampliação de novas matérias que podem ser argüidas através da “exceção” ou “objeção” de pré-executividade. Aliás, este precedente foi seguido pelas outras Turmas da Corte Superior, das quais citamos a mais recente decisão sobre o tema, proferida no Recurso Especial n.º 651190/SP, publicado no DJU do dia 30/08/2004, tendo como relator o Ministro Teori Albino Zavascki.

Como destacado nos pronunciamentos do Superior Tribunal de Justiça, somente é possível o acolhimento da “exceção” nos casos de cognição sumária. Existindo necessidade de dilação probatória, por mais inexpressivo que seja o fato a ser demonstrado, inadmissível o uso desse incidente. Esta restrição deve ser observada para todo tipo de exceção substancial argüida por meio do incidente, que não se resume tão-somente à hipótese de prescrição. O incidente também pode ser admitido para os casos de novação, pagamento da dívida, dentre outros. Serve ainda esta orientação para evitar que exista controvérsia no âmbito jurídico acerca das situações que podem ser levantadas através da exceção.

Diante dessas conclusões, podemos afirmar que a adoção da terminologia “exceção de pré-executividade” está mais adequada e afinada à jurisprudência sobre este assunto, principalmente, em razão da ampliação das hipóteses, alcançando as exceções substanciais, como vem sendo aceito pelo Superior Tribunal de Justiça, a quem compete dar a última palavra nas questões processuais de natureza infraconstitucionais.

De qualquer maneira, consideramos correto nominá-la de “objeção de pré-executividade”, nas hipóteses em que o assunto argüido se refira às exceções processuais.

O uso da terminologia correta do incidente, como se percebe, não é apenas uma questão de mera formalidade, mas principalmente de identificação precisa do que se objetiva com a referida medida.

Alysson Henrique de Souza

é pós-graduando em Direito Empresarial pela PUC/PR. alysson@calixtoclaro.com.brPaulo José Mahlow Tricárico é pós-graduando em Direito Empresarial pela PUC/PR.
paulo@sescap-pr.org.br