As medidas cautelares pessoais (em destaque no Brasil, a prisão preventiva) se decretam tendo em linha de conta duas ordens de pressupostos: uma de natureza probatória (prova do crime e da autoria – parte final do art. 312 do Código de Processo Penal brasileiro) e outra de natureza cautelar (garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal e asseguramento da aplicação da lei penal – parte inicial do mesmo dispositivo). Em relação aos pressupostos cautelares podem ser divididos em endo (ou intra) processuais e extraprocessuais. Os primeiros são compreensivos do que a doutrina nominou cautela instrumental (propiciadora da adequada produção probatória) e cautela final (garantidora da execução da pena). Em relação aos pressupostos endoprocessuais, por se referirem à tutela de fins internos do processo (prova e execução), chegou-se rapidamente a um consenso doutrinário (destacadamente na Itália, onde, desde os anos 50 do século XX, foram feitas sérias reflexões sobre o assunto): eram compatíveis com o princípio da presunção de inocência. Não há negação ao princípio quando se prende o imputado para que não estorve a produção probatória ou quando há probabilidade de que fuja à execução da sentença. No âmbito doutrinário, contudo, há seríssima e profunda discussão acerca da constitucionalidade dos chamados pressupostos cautelares extraprocessuais da prisão preventiva. Num debate denso e profícuo os autores peninsulares acentuaram as situações tópicas que na praxis autorizavam a decretação da prisão preventiva para fins extraprocessuais. Detectaram, então, as seguintes referências pontuais e autorizativas da cautela: a) a recidiva (ou reiteração criminosa; b) a gravidade da infração e c) o clamor público. Nenhuma de tais situações envolve ou revela, quando da decretação da prisão, qualquer espécie de finalidade processual (por isso, então, se as nomina extraprocessuais). São estranhas ao adequado desenvolvimento e finalização do processo. A prisão por conta da reiteração criminosa serve para impedir investidas do imputado na prática de novos ilícitos penais. Não serve a nenhum fim interno do processo. O mesmo se diga em relação à gravidade da infração como impositiva da cautela. Idêntico raciocínio serve ao clamor público. Em todas estas últimas situações quando o juiz decreta a prisão o faz por algum fim de prevenção geral ou de defesa social, estranhos, destarte, à realidade processual. Assim, parte da doutrina italiana (com destaque para VITORIO GREVI), entende que os chamados pressupostos extraprocessuais da prisão preventiva são incompatíveis com a presunção de inocência. Na doutrina nacional ALBERTO SILVA FRANCO e ODONE SANGUINE aderiram ao ideário de GREVI. O último, inclusive, afirma que o clamor público atenta contra o princípio da presunção de inocência em razão de que o juiz, ao decretar a prisão preventiva com fundamento em tal pressuposto, o faz apenas na qualidade de instrumento de uma manifestação do senso comum (a da opinião/paixão popular quase sempre insuflada pela imprensa). Na doutrina italiana uma outra corrente, capitaneada por ENIO AMODIO, afirma que as finalidades extraprocessuais da prisão preventiva não atentam contra a presunção de inocência a não ser quando se equipara o custodiado (preso provisório) ao condenado. Agrega-se a tal ponto de vista aquele outro de GIAN DOMENICO PISAPIA no sentido de que a prisão preventiva é uma medida polifuncional (servindo inclusive a fins não processuais). Na Itália essa é a posição prevalente, tanto no âmbito doutrinário quanto no jurisprudencial (a Corte de Cassação entendeu constitucionais tais fins) quanto, mesmo, no âmbito legislativo (o Código de Processo peninsular de 1988 traz fins extraprocessuais como autorizativos da cautela). No Brasil, o clamor público tem servido como autorizativo à decretação da prisão preventiva, segundo maioria jurisprudencial. No âmbito do STF, por exemplo, há casos em que não se o admite, por si só, como apto ao embasamento da decretação ou manutenção da prisão preventiva (v., por exemplo, o caso PIMENTA NEVES).

É consenso entre os autores mais recentes que há ofensa ao princípio da presunção de inocência, para além dos casos relacionados às finalidades extraprocessuais, quando há alguma outra forma de assimilação do custodiado ao condenado. A equiparação ocorre, exemplificativamente, nos casos em que o legislador, retirando do juiz o poder decisório, impõe prisões obrigatórias. E é justamente isso que ocorre na Lei 9.613/98. Esse corpo normativo, previsivo dos crimes de lavagem de dinheiro, traz, no artigo 3º, impedimento de concessão de liberdade provisória em ambas as modalidades, com e sem fiança. Essa lei se expressa como a mais recente manifestação de um certo período de atuação legislativa politicamente orientada, voltada à flexibilização de direitos e garantias fundamentais de imputados por crimes relacionados à tutela de direitos supraindividuais (sistema financeiro nacional, ordem tributária, administração pública, meio ambiente, etc.). A propósito, os agentes dessas espécies infracionais são comumente nominados criminosos de colarinho branco. O artigo terceiro referenciado impõe insuscetibilidade de fiança e liberdade provisória. Dispõe, no entanto, que em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade. Estranhamente a disposição repete norma equivalente constante da Lei dos Crimes Hediondos e que importa no reconhecimento de verdadeiro contra-senso: o acusado preso em flagrante não pode ser colocado em liberdade provisória no curso da investigação preliminar ou do processo de cognição. Findo este e proferida decisão condenatória pode o condenado ser liberado, desde que o juiz fundamente sua decisão. É interessante salientar que a não concessão inicial de liberdade provisória convive com um conjunto constituído por provas de eficácia interina ou provisória, num primeiro momento não só do processo como, às vezes, da própria investigação criminal. Prolatada decisão condenatória com base num conjunto de provas de gradação diferenciada (com eficácia imediata ou definitiva), atingindo-se um nível probatório subseqüente, e robustecida in concreto a convicção do julgador – externada na decisão de mérito – de serem culpados os acusados, contraditoriamente se permite a concessão de liberdade provisória. É possível afirmar que a parte final da própria disposição afasta a vedação automática da liberdade.

E mais: o impedimento da concessão de liberdade provisória é atentatório ao princípio da presunção de inocência. A melhor doutrina já deixou sedimentado há um bom tempo que a vedação à liberdade, imposta in abstracto pelo legislador opera verdadeira inversão em relação à operatividade do princípio constitucional. A prisão somente pode ser decretada e mantida se no caso concreto estiverem presentes pressupostos cautelares. Essa verificação é atribuível a um só órgão estatal: o juiz. Quando deste se retira tal função, auto-conferida ao legislador, presume-se que os imputados por uma determinada categoria infracional (na espécie, crimes de lavagem de dinheiro) são automaticamente culpados. Vige aí, inquestionavelmente, o princípio da culpabilidade. Há verdadeira equiparação do acusado ao condenado.

Atente-se para o detalhe de que, no Direito brasileiro, em relação aos crimes de reciclagem de capitais não pode sequer ser ostentado o argumento de que haveria permissivo constitucional para a vedação da liberdade vinculada (enfatizando-se que tal autorização inexiste relativamente a todo e qualquer crime, mesmo os rotulados como hediondos, para os quais o legislador constituinte vedou a liberdade provisória com fiança). Não há, na Constituição Federal, nenhum referenciamento à possibilidade de se minimizar direitos e garantias fundamentais de imputados por tal categoria infracional. Observe-se, por fim, que a resolução da questão se dá pela integração sistêmica das normas regentes das cautelas pessoais de natureza penal. Assim, a concessão – ou não – da liberdade provisória terá inicialmente em linha de conta o art. 5.º, LXVI da Constituição Federal (impositivo da regra da liberdade provisória). No âmbito infraconstitucional tal norma mostra sua eficácia e operatividade conforme duas regras reitoras: a do art. 312 e a do 310, parágrafo único, ambas do Código de Processo Penal. Combinadas tais disposições, estando presentes os pressupostos cautelares da prisão preventiva, mantém-se a detenção inicial; ausentes, impõe-se a liberdade provisória.

Luiz Antonio Câmara

é mestre e doutor em Direito pela UFPR. Professor Titular de Processo Penal (graduação e mestrado) das Faculdades Curitiba. Advogado criminal.
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