Uma grande inovação trazida pelo Código Civil de 2002 foi o capítulo destinado aos direitos da personalidade. Estes dizem respeito aos atributos da pessoa em si. No direito alemão, são tratados como "direitos individuais", sendo que o BGB de 1900 reconheceu como tais a vida, o corpo, a saúde, a liberdade, o nome e o direito à honra.

No direito brasileiro, além dos direitos supradescritos, podem ser acrescentados o direito à imagem e à intimidade, sendo que todos estão salvaguardados pelo artigo 5.º da Constituição Federal pátria.

Portanto, os direitos personalíssimos dizem respeito à pessoa, sendo indisponíveis e intransferíveis, conforme o artigo 11 do CC: "Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária."

A intransmissibilidade significa impossibilidade de alteração de sujeito, inalienabilidade, incapacidade de modificação, gratuita ou onerosa; por sua vez irrenunciabilidade significa o impedimento de abandono do direito.

A doutrina vem defendendo no sentido de que existem exceções à regra da intransmissibilidade dos direitos da personalidade, evoluindo para questionar, de forma relativa, sobre a possibilidade de transmissão dos direitos da personalidade. Tal posicionamento decorre da nova tendência doutrinária trazida pelo princípio da relatividade dos direitos, ou seja, nenhum direito é absoluto.

O Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de admitir transferibilidade do dano moral, entendendo sobre a legitimidade de pais em pleitear danos morais pelo filho morto que sofreu discriminação por ser portador do vírus HIV. O acórdão supra citado assim fundamentou: "Os pais estão legitimados por terem interesse jurídico para acionar o Estado na busca de indenização por danos morais, sofridos por seu filho, em razão de atos administrativos praticados por agentes públicos que deram publicidade ao fato de a vítima ser portadora do vírus HIV."

Outro exemplo a ser tomado refere-se à possibilidade de cessão de uso da imagem e de cessão da fruição dos direitos autorais (não da autoria). Nestes casos não se transmite o direito em si, mas sim a utilização do direito e/ou a fruição dos mesmos. Portanto, é possível afirmar que os direitos personalíssimos não são absolutamente indisponíveis e intransferíveis, sendo os herdeiros legítimos a pleitear dano moral.

Outra característica dos direitos da personalidade diz respeito à imprescritibilidade, ou seja, não se extinguem pelo decurso do tempo. O mesmo não se diga quanto ao direito de ação pelo dano moral sofrido em razão de ofensa ao direito de personalidade. A ação de dano moral possui natureza patrimonial, sujeita, portanto, à prescrição.

É justamente a natureza patrimonial da ação que torna os herdeiros do lesado partes legítimas para pleitear o dano moral decorrente de ofensa ao direito de personalidade.

Assim sendo, é possível concluir que o direito em si não se transfere, mas sim alguns acessórios como o direito de ação, o direito de uso e fruição, sendo legítimos os herdeiros para pleitearem dano moral por razão de ofensa aos direitos personalíssimos, com a ressalva da ocorrência do prazo prescricional da pretensão.

Anassílvia Arrechea é advogada.www.poppnalin.com.br