A prisão preventiva, ao lado da liberdade provisória, é uma das medidas cautelares pessoais previstas no processo penal brasileiro. Para sua imposição incidem duas ordens de pressupostos: uma delas de natureza probatória (o fumus comissi delicti expresso no art. 312 do estatuto processual penal pela prova do crime e da autoria) e outra de natureza cautelar (o periculum libertatis, também expresso pelo mesmo art. 312 do Código de Processo Penal: garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal e asseguramento da aplicação da lei penal). No Direito brasileiro, relativamente aos pressupostos chamados cautelares, é certo que nem todos encerram finalidades essencialmente acautelatórias: a garantia da ordem pública, conceito vago e indeterminado tem se esteado em critérios nitidamente estranhos ao processo no qual incide a cautela extrema. Funda-se destacadamente na probabilidade de reiteração, gravidade da infração, clamor público e periculosidade do réu. Assim, na doutrina, se convencionou dividir os pressupostos cautelares em dois grupos: pressupostos extraprocessuais (representados no Direito brasileiro pela já citada garantia da ordem pública e, também, pela garantia da ordem econômica) e pressupostos endoprocessuais. A prisão com base naquela ordem de pressupostos atende, sem dúvida, a fins de prevenção geral ou defesa social. É estranha a interesses processuais e desatende à tutela cautelar, sendo manifestamente inconstitucional, pois atenta contra o princípio da presunção de inocência. Calcada nos últimos serve ao processo como cautela instrumental (oportuniza a formação adequada da prova) e final (garante a execução de provável sentença condenatória). Há críticas razoáveis à chamada cautela final, havendo um número crescente de autores a afirmar sua desconformidade com o Estado de Direito: expressa restrição máxima e antecipada da liberdade individual por deficiências estruturais do aparelho estatal na posterior busca do acusado com superveniência de condenação definitiva. Para execução desta, estando o condenado no exterior, o Estado se munir da extradição.

Nos crimes contra o sistema financeiro nacional, o art. 30 da Lei 7.492/86, ostenta um pressuposto específico para a prisão preventiva: a magnitude da lesão causada. Tal pressuposto pode tanto apresentar natureza probatória quanto cautelar. Na doutrina há quem assuma posição no sentido de que o legislador quis aí elencar mais um pressuposto de natureza probatória em razão da não ostentação de qualquer finalidade cautelar pelas expressões em destaque. O argumento é defensável na medida em que possa ser oposto ao Estado pelo imputado por infrações contra o sistema financeiro e que demonstrem pouca lesividade, como, por exemplo, aquela do artigo 19 da lei (obtenção de empréstimo em instituição financeira mediante fraude). Portanto, à prova da autoria e da infração deve-se somar a prova de alta densidade da lesão para que se mostrem presentes os pressupostos de natureza probatória. Entretanto, o ponto de vista prevalente tem sido no sentido de que, com um pressuposto específico, quis a lei estabelecer um referencial mais ou menos objetivo, indefectivelmente ligado a finalidades cautelares extraprocessuais. Assim, na verdade, o contido no dispositivo legal em destaque nada mais traz do que um referencial expressivo da gravidade da infração. E esse é o entendimento que tem sido acatado tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, passando ao largo do critério como atentatório ao princípio constitucional da presunção de inocência. Uma avaliação mais adequada da situação leva à conclusão de que o legislador quis introduzir, relativamente à espécie infracional diferenciada, um novo referencial tópico para imposição da prisão em decorrência da gravidade da infração. Tomadas em conta as manifestações pretorianas anteriores à entrada em vigor da Lei destacada a providência era desnecessária: a gravidade da infração sempre expressou um dos referenciais para imposição da prisão preventiva por garantia da ordem pública. Porém, trata-se de nítido reforço explícito de reorientação legislativa: é preciso evidenciar que a repressão penal aponta, recentemente, também e especialmente para os financeiramente abastados.

A expressão magnitude da lesão causada, focando o qualificativo da ofensa, certamente compõe o rol das expressões nominadas disposições de sentido instável (MANUEL D. de ANDRADE), constituídas por normas com modulação variável, adaptáveis a momentos históricos e vontades comunitárias diversas. Porém, incidindo sobre a liberdade individual, restringindo-a, sua utilização se revela extremamente danosa ao processado. Em sede cautelar deve ser refutada a possibilidade de limitação drástica e violenta da liberdade de locomoção do processado através de formulações vagas e imprecisas, cujo conteúdo a ser preenchido se atribua exclusivamente ao ente julgador. No tocante à extensão oferecida pelos Tribunais ao conteúdo da expressão magnitude da lesão observa-se grande elasticidade de sentido conforme decisões prolatadas por nossas Cortes Superiores. Assim, no âmbito dos Tribunais Superiores, tem-se que a magnitude da lesão pode ser autorizativa da prisão em valores que oscilam de R$ 3.500.000,00 (três milhões e quinhentos mil reais) – STJ -HC 24.798-MS – Rel. Min. Felix Fischer – j. em 17/12/2002 – DJU de 10/3/2003, até R$ 1.574.805.000,00 (um bilhão, quinhentos e setenta e quatro milhões, oitocentos e cinco mil reais), conforme decisão proferida pelo Min. Carlos Velloso, então presidente do STF no HCPR 80.288/RJ, Caso Marka/FonteCindam.

Há, também, nas diversas decisões sobre o assunto, uma tentativa de conexionamento da magnitude com o conceito aberto de garantia da ordem econômica. Cabe lembrar que, entrando em vigor, a Lei 7.492/86 objetivou oferecer um critério especifista. Assim, a gravidade da infração que já se consolidara no âmbito jurisprudencial como uma das referências tópicas fundamentadoras da prisão preventiva – com base na finalidade extraprocessual da garantia da ordem pública – obteve, nos casos de crime contra o sistema financeiro nacional, um referenciamento próprio. Após, em 1994, através da Lei antitruste, o legislador alterou a redação do artigo 312 do estatuto processual penal com a inserção de mais um pressuposto cautelar, qual seja, o da garantia da ordem econômica. Ainda que críticas doutrinárias acerca do novo pressuposto não tenham sido condescendentes, alertando para sua desnecessidade, vicejaram decisões nos juízos de primeira instância vinculando algumas espécies infracionais constitutivas de crimes de empresa (ou crimes não convencionais ou crimes contra a ordem econômica) a tal finalidade cautelar extraprocessual. Avaliando os rumos adotados pela jurisprudência posterior a 1986 (com a edição da Lei de crimes contra o sistema financeiro nacional) e 1994 (ano de entrada em vigor da lei antitruste) se observa com clareza o papel político-ideológico exercido anteriormente no plano legislativo. As expressões contidas em ambas as leis remetem, inexoravelmente, ao conceito já muito extenso e mais antigo da garantia da ordem pública. Em todas as situações nas quais se confirmou a decretação de prisão pela prática em tese de crimes não convencionais a gravidade da infração, secundada pelo clamor público e pela probabilidade de reiteração funcionaram como propulsores à restrição da liberdade. É certo que os Tribunais já tinham, anteriormente a 1980, evidenciado tais referenciais como oportunizadores da prisão preventiva.

Assinale-se, por fim, que o Pretório Excelso proferiu decisões inadmitindo a magnitude da lesão isoladamente como sustentáculo para a prisão preventiva nos crimes contra o sistema financeiro nacional. Contudo, escorou-as, também e quase sempre, na conjugação com algum outro pressuposto de natureza extraprocessual, destacadamente a probabilidade de reiteração (a propósito, HC 86758-PR Rel. Min. Sepúlveda Pertence j. em 2/5/06 DJU de 1/9/06). Em relação à probabilidade de novas práticas criminosas pelo investigado/acusado como suporte para a prisão cautelar vale atentar para a manifestação de CLAUS ROXIN (Derecho Procesal Penal, Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2000, p. 262) no sentido de que se revela problemática num Estado de Direito: o indivíduo é privado de sua liberdade em razão de suspeitas não provadas, não só no que se refere aos fatos puníveis que se afirmam já cometidos como, também, em relação ao(s) crime(s) que se projeta(m) para o futuro. Conclui-se que há, nas prisões fundadas na projeção de recidiva, duplo atentando ao princípio constitucional da presunção de inocência: não só se considera antecipadamente culpado o imputado pelas condutas pretéritas como, também, por hipotéticas infrações penais futuras.

Luiz Antonio Câmara é mestre e doutor em Direito pela UFPR. Professor de Processo Penal na Faculdade de Direito do Unicuritiba nos cursos de graduação, Especialização e Mestrado. Professor do Curso de Especialização em Direito Penal e Criminologia do ICPC/UFPR. Advogado criminal. www.camaraeassociados.com.br