Por força da Súmula 691 do STF não caberia, na hipótese aventada, HC. Diz o seu enunciado: "Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão de relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar." O STF, contrariando sua secular tradição de órgão encarregado do controle das inconstitucionalidades assim como das patentes ilegalidades que afetem concretamente o ius libertatis, acabou por editar, em 2003, a citada Súmula 691.

Em termos práticos ela significa o seguinte: se o relator, em algum tribunal superior (STJ ou STM), indefere liminar, ainda que se trate de uma flagrante ilegalidade, deveria o STF abster-se de conhecer eventual HC impetrado contra o indeferimento da liminar e, em conseqüência, da própria ilegalidade. Isso, em poucas palavras, significa evidente denegação de justiça. Convenhamos, o STF, como máximo intérprete da Constituição e última esperança do injustiçado, não pode prestar-se a tamanha insensibilidade. Parece, destarte, não haver dúvida que ele deve cancelar o enunciado da referida súmula, que não honra a sua história em matéria de tutela das liberdades fundamentais.

Em junho último (2005) o ministro Sepúlveda Pertence propôs levar o tema ao Plenário da Corte. Decidiu-se o seguinte:

"Flagrante Ilegalidade e Enunciado 691 da Súmula – A Turma, acolhendo proposta do Min. Sepúlveda Pertence, decidiu remeter ao Plenário o julgamento de habeas corpus no qual se discute, em razão de flagrante ilegalidade, o cabimento de habeas corpus impetrado contra decisão do STJ que indeferira liminar em outro writ, tendo em conta o Enunciado 691 da Súmula do STF ("Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão de relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar"). No caso concreto, o writ fora impetrado em favor de acusado pela suposta prática de crimes contra a ordem tributária (Lei 8.137/90, art. 1.º, I e IV), cuja denúncia fora recebida antes de emitida a decisão final quanto ao crédito tributário em sede administrativa. Alega-se, na espécie, constrangimento ilegal, haja vista a orientação adotada pelo STF no julgamento do HC 81611/DF (DJU de 13.5.2005), no sentido de que, nos crimes do art. 1.º da Lei 8.137/90, a decisão definitiva do processo administrativo consubstancia uma condição objetiva de punibilidade, não se podendo afirmar o montante da obrigação tributária até que haja o efeito preclusivo da decisão final em sede administrativa. HC 85185/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 21.6.2005. (HC-85185)".

Sintetizando o que Alberto Z. Toron já escreveu sobre o assunto (cf. site Consultor Jurídico www.conjur.com.br), se o STF, bem como qualquer juiz, pode conhecer de qualquer ilegalidade e conceder de ofício habeas corpus, parece não haver nenhuma dúvida de que o enunciado da Súmula 691 é flagrantemente inconstitucional, porque contraria o princípio da inafastabilidade da jurisdição. A jurisdição é indeclinável, isto é, não pode ser negada. Havendo patente ilegalidade, como no caso acima descrito, cabe à Suprema Corte conhecer de eventual habeas corpus e corrigir a ilegalidade. O contrário disso significa negar a própria condição de juiz, assim como a missão constitucional da jurisdição, de corrigir desmandos e abusos. Cabe ademais enfatizar que a liminar nos habeas corpus quase sempre não se confunde com o mérito do writ. Isso significa que se julgando a liminar não se está, em regra, ingressando no mérito do HC.

Não pode nossa Suprema Corte ignorar que a garantia da jurisdição é a garantia das garantias (ou garantia de fechamento, como sublinha a doutrina española cf. PEÑA FREIRE, Antonio Manuel, La garantia en el Estado constitucional de derecho, Madrid: Trotta, 1997, p. 227 e ss.). A missão central do Poder Judiciário, nos dias atuais, já não é só a de resolver conflitos intersubjetivos, aplicando o direito ao caso concreto. Sua orientação principal está voltada para a tutela dos direitos e garantias fundamentais. Enquanto o legislativo está subordinado ao interesse da maioria, o Judiciário vive em função do direito, competindo-lhe precipuamente a correção dos desvios e ilegitimidades dos outros poderes ou dos demais órgãos do próprio Poder Judiciário. Deparando-se com flagrante ilegalidade, ainda que gerada a partir da negação de uma liminar por tribunal superior, não há dúvida que ele deve intervir, para afastar o constrangimento ilegal.

A garantia da jurisdição, por isso mesmo, tem que ser efetiva. Não pode o STF, destarte, dentro do seu âmbito de competência, interpretar o ordenamento jurídico de modo restritivo em termos de tutela das liberdades. O juiz do terceiro milênio já não se submete a uma vinculação inarredável com o texto legal. Seu compromisso é com a Constituição e seus valores superiores. Se a justiça é o valor-meta de todo Estado Constitucional e Democrático de Direito, não pode o Judiciário inibir-se e anular-se diante de uma injustiça. O modelo liberal de jurisdição está ultrapassado. Do império da lei passamos para o império do direito. Da função corretiva dos abusos de outros poderes ou de outros órgãos jurisdicionais o STF não pode jamais abrir mão, sob pena de não cumprir sua missão constitucional.

Luiz Flávio Gomes é doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri, mestre em Direito penal pela USP, secretário-geral do Ipan (Instituto Panamericano de Política Criminal), consultor e parecerista, fundador e presidente do PRO OMNIS-IELF (Rede Brasileira de Telensino – 1.ª do Brasil e da América Latina www.telensino.com.br)