Trouxe o Código Civil de 2002, regra inserta no inciso II, do artigo 1.641, segundo a qual “é obrigatório o regime da separação de bens no casamento da pessoa maior de sessenta anos”.

Reproduzindo parte da regra que vigia no artigo 248, parágrafo único, inciso II, do Código Civil de 1916 (1), o legislador civilista, sem maiores rodeios, limitou a possibilidade de escolha do idoso quanto ao regime de casamento, impondo ao mesmo, a separação de bem.

A justificativa seria, segundo alguns, o fato de que o dispositivo tenta evitar que pessoas se aproximem dos idosos com o mero intuito de se aproveitarem de suas fortunas amealhadas ao longo da vida.

O argumento, data vênia, não nos convence. Aliás, a nosso ver, o dispositivo não apenas é injustificável do ponto de vista social como, sob a ótica jurídica, contraria normas legais e constitucionais, fato esse que, por si só, permitiria a sua extirpação do sistema jurídico.

Analisando a questão sob os aspectos sociais, entendemos que não há como presumir, assim como fez o legislador civilista, que um idoso somente poderia ser capaz de se fazer interessante a outra pessoa, a ponto desta querer com ele se casar, se ele tivesse dinheiro.

Na verdade, o legislador pressupôs que toda pessoa que pretenda se casar com alguém com mais de 60 (sessenta) anos, o faz em razão do patrimônio do futuro cônjuge.

Tal fato não pode jamais ser aceito como verdade absoluta!

Sem prejuízo da afirmação acima, cabível o seguinte questionamento: se um idoso, que trabalhou durante toda a sua vida e adquiriu vasto patrimônio, resolvesse agora, aos sessenta anos de idade, completamente lúcido, se casar com alguém que poderia estar, em tese, interessada no seu dinheiro, não poderia ele decidir se, ainda assim, se casaria com aquela pessoa e qual o regime de bens que estipularia?

Em outras palavras e indo diretamente ao assunto: não poderia o idoso que, em determinado momento da vida, apresentasse seu dinheiro como único atrativo, escolher casar com alguém, ainda que sabedor que esta pessoa não lhe ama, tendo apenas interesse no seu dinheiro?

Entendemos que se o patrimônio foi adquirido pelo idoso, a ele caberá disciplinar o que fazer, em vida, com o mesmo, de forma que, estando a pessoa com mais de 60 (sessenta) anos em seu pleno juízo, não se justificaria qualquer limitação à sua liberdade de escolha quanto a casar ou não, e em qual regime de bens.

Por óbvio, se o idoso estiver com problemas mentais, os legitimados deverão requerer em juízo a sua interdição e, nessa hipótese, não haverá que se falar em respeito às vontades do incapaz.

Na verdade, o inciso II do artigo 1.641 do Código Civil é inconstitucional posto que, além de atentar contra a dignidade da pessoa humana, se contrapõe ao quanto disposto no artigo 230 da Constituição Federal que determina ao Estado amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar.

E por falar em dignidade, não há como esconder que o dispositivo em comento fere de morte o Principio da Dignidade da Pessoa Humana.

Igualmente ofendido resta o artigo 3.º, da Constituição Federal, na medida em que o mesmo prevê, em seu inciso IV, como objetivo da República Federativa do Brasil, “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.

O dispositivo do Código Civil afronta, ainda, em última instância, o princípio da igualdade e o direito de propriedade, máxime insculpidos, respectivamente, no caput e no inciso XXII do artigo 5.º da Constituição Federal.

Também para Maria Berenice Dias, “a limitação, além de odiosa, é inconstitucional”. Sustenta a eminente Desembargadora do Tribunal Gaúcho que “em face do direito à igualdade e à liberdade, ninguém pode ser discriminado em função do seu sexo ou da sua idade, como se fossem causas naturais de incapacidade civil”(2).

Em termos infraconstitucionais, o inciso II, do artigo 1.641 do Código Civil não se coaduna com o artigo 10 do Estatuto do Idoso, uma vez que, segundo esse dispositivo legal, é obrigação do Estado assegurar à pessoa idosa a liberdade, o respeito e a dignidade, como pessoa humana e sujeito de direitos civis, políticos, individuais e sociais, garantidos na Constituição e nas leis.

O parágrafo primeiro deste dispositivo aduz que o direito de liberdade compreende a participação na vida familiar e comunitária.
Também nos parecem contrariados os artigos 2.º e 3.º do Estatuto do Idoso na medida em que os mesmos prevêem que o idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, assegurando-lhe liberdade e dignidade.

Parece, no entanto, que a jurisprudência vem se posicionando no sentido de atenuar a regra do inciso II, do artigo 1.641 do Código Civil.

A 7.ª Câmara Civel do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, quando do julgamento da apelação civel 70004348769, tendo como relatora a Des. Maria Berenice Dias, proferiu decisão assim ementada:
ANULAÇÃO DE DOAÇÃO. REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS.
DESCABE A ANULAÇÃO DE DOAÇÃO ENTRE CÔNJUGES CASADOS PELO REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS, QUANDO O CASAMENTO TENHA SIDO PRECEDIDO DE UNIÃO ESTÁVEL. OUTROSSIM, O ART. 312 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 VEDA TÃO-SOMENTE AS DOAÇÕES REALIZADAS POR PACTO ANTENUPCIAL. A RESTRIÇÃO IMPOSTA NO INCISO II DO ART. 1641 DO CÓDIGO VIGENTE, CORRESPONDENTE DO INCISO II DO ART. 258 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916, É INCONSTITUCIONAL, ANTE O ATUAL SISTEMA JURÍDICO QUE TUTELA A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO CÂNONE MAIOR DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, REVELANDO-SE DE TODO DESCABIDA A PRESUNÇÃO DE INCAPACIDADE POR IMPLEMENTO DE IDADE.

Extrai-se do voto da relatora que “antigamente, numa época disseminada pelo preconceito e discriminação, casavam-se os patrimônios das famílias. Hoje, casam-se os afetos, num espírito de liberdade e igualdade, preconizado pela Constituição Federal. E é chocando-se com toda uma evolução social e jurídica que o art. 258, parágrafo único, do Código Civil, foi repetido no art. 1641, inciso II, do atual Código Civil, só nos restando lamentar que tão vetusta e preconceituosa regra, destituída de qualquer cientificidade, tenha mais uma vez sido sufragada pelo legislador brasileiro.

(…) patente é a irrazoabilidade do dispositivo do art. 258, parágrafo único, inciso II, do Código Civil, face ao atual contexto jurídico e social, seja pela possibilidade do cônjuge testar a sua parte disponível em favor da cônjuge com quem é casado pelo regime da comunhão obrigatória de bens, seja pela evolução da medicina aumentando a expectativa e a qualidade de vida dos seres humanos, entre outros argumentos a seguir abordados

(…) Ora, como pode a lei, com base em um limite meramente etário, presumir que a pessoa não mais detém capacidade ou discernimento para bem direcionar os seus afetos? Ainda assim, tal limitação existe, pois foi reproduzida no atual Código Civil, apenas igualando em 60 anos o limite etário para qualquer um do par. A imposição de um regime obrigatório de bens (…) viola, inclusive, o princípio da dignidade da pessoa humana, norma esculpida no inciso III do art. 1.º da Constituição Federal. Neste sentido, o art. 1.º da Declaração Universal da ONU (1948), ao dispor que “todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Dotados de razão e consciência, devem agir uns para com os outros em espírito e fraternidade”.

O eminente ministro do Supremo Tribunal Federal, Cezar Peluso, quando do julgamento da AC 007.512-4/2-00, pela Segunda Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em 18/8/99, assim analisou a questão:
“(…) o disposto no art. 258, parágrafo único, II, do Código Civil, refletindo concepções apenas inteligíveis no quadro de referências sociais doutra época, não foi recepcionado, quando menos, pela atual Constituição da República, e, portanto, já não vigendo, não incide nos fatos da causa.

É que seu sentido emergente, o de que varão sexagenário e mulher qüinquagenária não têm liberdade jurídica para dispor acerca do patrimônio mediante escolha do regime matrimonial de bens, descansa num pressuposto extrajurídico óbvio, de todo em todo incompatível com as representações dominantes da pessoa humana e com as conseqüentes exigências éticas de respeito à sua dignidade, à medida que, por via de autêntica ficção jurídico-normativa, os reputa a ambos, homem e mulher, na situação típica de matrimônio, com base em critério arbitrário e indução falsa, absolutamente incapazes para definirem relações patrimoniais do seu estado de família.

(…) Reduzir, com pretensão de valor irrefutável e aplicação geral, homens e mulheres, considerados no ápice teórico do ciclo biológico e na plenitude das energias interiores, à condição de adolescentes desvairados, ou de neuróticos obsessivos, que não sabem guiar-se senão pelos critérios irracionais das emoções primárias, sem dúvida constitui juízo que afronta e amesquinha a realidade humana, sobretudo quando a evolução das condições materiais e espirituais da sociedade, repercutindo no grau de expectativa e qualidade de vida, garante que a idade madura não tende a corromper, mas a atualizar as virtualidades da pessoa, as quais constituem o substrato sociológico na noção da capacidade jurídica.

(…) Lei que, como o propósito racional de guardar o patrimônio dalgumas pessoas contra as fraquezas da submissão amorosa, priva-as a todas de exercitarem a liberdade jurídica de dispor sobre seus bens e de pautarem suas ações por razões íntimas, ressente-se de nexo de proporção entre o objetivo legítimo, que está na tutela dos casos particulares de debilidade senil, e o resultado prático exorbitante, que é, no fundo, a incapacitação da ampla classe das pessoas válidas na mesma faixa etária. Ou seja, inabilita e deprecia quase todos, por salvar uns poucos, que, aliás, têm outros meios jurídicos para se redimir dos enganos das paixões crepusculares.

(…) O alcance irracional e injusto da mesma norma vulnera ainda princípios constitucionais, até com gravidade maior, sob outro ponto de vista, que é o da mutilação da ‘dignidade’ da pessoa humana em situação jurídica de casamento, porque, desconsiderando-lhe, de modo absoluto e sem nenhum apoio na observação da realidade humana, o poder de autodeterminação, sacrifica, em nome de interesses sociais limitados e subalternos, o direito fundamental do cônjuge de decidir quanto à sorte de seu patrimônio disponível, que, não ofendendo direito subjetivo alheio nem a função social da propriedade, é tema pertinente ao reduto inviolável de sua consciência. É muito curta a razão normativa para invasão tamanha.

Em interessante julgado da lavra da 1.ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, nos autos da Ap. 1.0491.04.911594-3/001, em que foi relatora a Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade, julgado em 29/3/05, foi aceita como válida a doação feita pelo cônjuge sexagenário a sua esposa.

Nas razões de seu voto, a relatora, ao comentar o inciso II do artigo 1.641 do Código Civil, afirmou que “o atualíssimo Diploma Civil de 2002, que tantas inovações progressivas nos trouxe, nesta parte manteve esse censurável atentado contra a liberdade individual das pessoas maiores e capazes, fazendo uma odiosa discriminação contra essas pessoas, ferindo o seu direito de livre disposição do patrimônio adquirido com seu trabalho, cabendo ao judiciário, no cumprimento de sua função precípua de integração do ordenamento jurídico para o alcance da justiça, analisar cada caso concreto e fazer a leitura legal que mais se amolda aos objetivos prescritos pela norma”.

Restaria a indagação: poderiam, pelo menos, aqueles que se casaram com mais de sessenta anos, obrigados ao regime da separação absoluta de bens, pleitear a alteração do regime com base na norma do artigo 1.639, parágrafo segundo, do Código Civil de 2002.

A jurisprudência vacila quanto ao tema.

Acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, assim ementado, nega essa possibilidade. “Alteração do regime de bens. Impossibilidade. Cônjuge maior de 60 anos quando da celebração do casamento. Regime da separação obrigatória. Imposição. Não é possível a modificação do regime de bens daqueles casais que celebraram o matrimônio nas circunstâncias do art. 1.641, II, do CC/2002, estando sujeitos, assim, ao regime obrigatório da separação de bens”.- (AC 1.0694.03.013701-2/001 8.ª C.Cív. – Rel. Des. Fernando Braúlio – DJMG 7/2/2006).

Extrai-se, no entanto, do voto vencido do Des. Silas Vieira, a idéia de que “não se pode admitir que, com a entrada em vigor do novo Código Civil, possa existir distinção entre pessoas que viviam o mesmo instituto – o casamento, sob pena de se infringir o princípio da isonomia consagrado na Lei Maior”, motivo pelo qual entendeu o Desembargador que “é, sim, possível a alteração do regime de casamento; no caso vertente faz-se o que determinar o § 2.º do artigo 1.639 do Código Civil”.

A norma legal em comento é tão ruim que há projeto de lei – PLS 209/06, de autoria do senador José Maranhão, em trâmite, visando a sua alteração. A idéia é revogar o inciso II do artigo 1.641 do Código Civil atual, bem como facultar às pessoas que se casaram sob essa exigência, a luz da legislação anterior, pleitearem a alteração de regime nos termos do artigo 1639, parágrafo 2.º do Código Civil.

A nosso ver, ainda que prevalecendo o entendimento de que o artigo 1.641, inciso II, do Código Civil não é inconstitucional, aplicável a ele seria a Súmula 377 do STF, segundo a qual “no regime da separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”.

Observe-se, nos julgados abaixo, que a referida súmula continua válida mesmo a luz do Código Civil de 2002:
Partilha. Separação obrigatória de bens. Súmula 377 do STF. A partilha igualitária dos bens adquiridos na constância do casamento celebrado pelo regime da separação obrigatória de bens se impõe, a fim de evitar a ocorrência de enriquecimento ilícito de um consorte em detrimento de outro. Busca-se, outrossim, a justa e eqüânime partilha do patrimônio adquirido mediante o esforço comum, e que muitas vezes são registrados apenas no nome de um dos cônjuges. Aplicação da Súmula 377 do STF. Afastada a preliminar do recorrido, apelo provido em parte. (Apelação Cível N.º 70007503766, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 17/12/2003)

Direito Civil. Regime Legal de Separação de Bens. Aqüestos, Súmula 377, Esforço Comum. 1. A viúva foi casada com o de cujus por aproximadamente 40 (quarenta) anos, pelo regime da separação de bens, por imposição do art. 258, parágrafo único, I, do Código Civil de 1916. 2. Nestas circunstâncias, incide a súmula 377 do Supremo Tribunal Federal que, por sinal, não cogita de esforço comum, presumido neste caso, segundo entendimento pretoriano majoritário. 3. Recurso especial não conhecido. (STJ – REsp 154896 / RJ; Relator(a) Ministro Fernando Gonçalves; Data do Julgamento 20/11/2003)

Notas:

(1) “Art. 258, parágrafo único, II, CC/16: É, porém, obrigatório o da separação de bens do casamento do maior de 60 (sessenta) e da maior de 50 (cinqüenta) anos”.

(2) Manual de Direito das Famílias. 2.ª edição, 2005. Porto Alegre: Livraria do Advogado, pág. 414.

Luiz Guilherme da Costa Wagner Junior é advogado, mestre e doutor pela Pontifícia Universidade Católica de SP, membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual IBDP, professor da rede telepresencial de ensino Luiz Flávio Gomes – LFG, professor Âncora da especialização em Direito Processual Civil realizada pelo IBDP, rede LFG e Unisul, Coordenador do Curso de Direito da Universidade Paulista, no campus de Santos-SP.