Recentemente defendemos neste Direito e Justiça que não é razoável exigir que o acusado condenado seja encarcerado para cumprimento da pena, enquanto não transitado em julgado da sentença penal condenatória, ainda que o artigo 27, § 2.º, da Lei n.º 8.038/90, não contemple efeito suspensivo ao recurso especial ou extraordinário.

Nossos argumentos cingiram-se basicamente no fato de que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que as penas privativas de liberdade substituídas por restritivas de direito não devem ser executadas antes do transito em julgado da decisão, inclusive no período em que pende julgamento de recurso especial ou extraordinário.

Assim, como um erro judiciário, ou reforma da decisão para esta modalidade de pena, o seu cumprimento antecipado à definitividade do título executivo é menos maléfica que a pena privativa de liberdade, defendemos que com maior razão esta modalidade de sanção deve somente ser executada após o transito em julgado da decisão.

Com satisfação nos deparamos diante de notícia no site do Superior Tribunal de Justiça, em 15 de agosto próximo passado, dando conta de que este Tribunal decidiu que a Execução da pena deve ser condicionada ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Verbis:

"A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deferiu o pedido de habeas-corpus em favor de Reginaldo Alves de Queiroz para determinar a suspensão da execução de sua pena até o trânsito em julgado da condenação. Queiroz foi condenado, em agosto de 2002, a cumprir 15 anos de reclusão em regime inicialmente fechado, por homicídio qualificado.

Para o relator, ministro Paulo Medina, não transitada em julgado a condenação, não há como se impor o cumprimento provisório da pena, pois, enquanto pendente recurso interposto pelo réu, é ele considerado juridicamente inocente do fato imputado. "Ora, se ainda não exaurida a prestação jurisdicional, o que se dá, exclusivamente, quando esgotado o contraditório, evidentemente que a aplicação provisória da pena afronta o devido processo legal", disse o ministro.

A defesa de Queiroz impetrou o habeas-corpus perante o STJ pedindo não só o reconhecimento de sua inocência, mas também a possibilidade de aguardar o trânsito em julgado da sentença penal condenatória em liberdade. Para isso, alegou que Queiroz não praticou o homicídio, sendo "a prisão do paciente uma farsa, uma situação estranha para satisfazer interesses escusos da autoridade policial com a família da vítima".

Sustentou, ainda, que a prisão provisória "deve ser destinada apenas aos reconhecidamente irrecuperáveis, situação que não se enquadra ano caráter e atual personalidade do paciente".

O ministro ressaltou que não se compatibiliza com a via do habeas-corpus a alegação de inocência do paciente, porque tal análise exige necessariamente o revolvimento e exame da matéria fática e de todo o conteúdo probatório, só possível no desenrolar da ação de conhecimento, em que, acusação e defesa, tem a oportunidade de produzir as provas que julgarem pertinentes.

Quanto à execução da pena, para o ministro Paulo Medina, admitir a sua execução apenas como efeito de decisão condenatória recorrível ofende o princípio do favor libertatis e atenta contra a dignidade da pessoa humana ao desconsiderar os princípios constitucionais que a concretizam.

O relator entendeu que, na sistemática criada pelo Constituinte de 1988, não há se falar em execução provisória da pena. "Assim, afigura-me ilegal basear a segregação provisória considerada como toda prisão anterior ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória na gravidade do delito, pois se trata de fundamento não elencado no rol taxativo do artigo 312 do Código de Processo Penal", concluiu o ministro. (www.stj.gov.br, notícias do dia 15.08.2005).

É importante observarmos que a decisão em referência foi proferida por unanimidade de votos, marcando, por outro lado, uma nova interpretação do Superior Tribunal de Justiça sobre esta matéria, a qual, ao nosso ver, melhor se enquadra com os princípios constitucionais da nossa Carta Magna, em especial o da presunção de inocência, do devido processo legal e da ampla defesa.

Seguindo a linha desta decisão, a partir de agora somente deverão ser recolhidos à prisão antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória os condenados cuja situação pessoal enquadrem-se nas hipóteses da necessidade da prisão preventiva, ainda que se trate de imputação ou condenação por delito elencado pela lei na condição de crime hediondo.

Jorge Vicente Silva é advogado.

E-mail:jorgevicentesilva@jorgevicentesilva.com.br; advocacia@jorgevicentesilva.com.br",Site "jorgevicentesilva.com.br"