Em artigo anterior nos manifestamos pela inconstitucionalidade do caput do artigo ora em estudo, haja vista que o julgador ao proceder a mutatio libelli simples pratica ato acusatório, ferindo o disposto no artigo 129, inciso I, da Constituição Federal, porquanto, é função institucional do Ministério Público, e privativa, exercer o encargo de acusação pertencente ao Estado, havendo com isso cerceamento da acusação, o qual é tão grave quanto ao de defesa.

Agora, enfrentaremos a inconstitucionalidade também do parágrafo único deste dispositivo legal, por maltrato ao princípio da isonomia (CF, art. 5.º, caput), cerceamento de defesa (CF, art. 5.º, LV), além do devido processo legal (CF, art. 5.º, LIV).

Para facilitar a compreensão tomamos a liberdade de transcrever estes dispositivo.

Segundo previsão do artigo 384, caput, do Código de Processo Penal, “se o juiz reconhecer a possibilidade de nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de circunstância elementar, não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou na queixa, baixará o processo, a fim de que a defesa, no prazo de 8 (oito) dias, fale e, se quiser, produza prova, podendo ser ouvidas até três testemunhas.”

Já o parágrafo único do citado artigo estabelece que “se houver possibilidade de nova definição jurídica que importe aplicação de pena mais grave, o juiz baixará o processo, a fim de que o Ministério Público possa aditar a denúncia ou a queixa, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, abrindo-se, em seguida, o prazo de 3 (três) dias à defesa, que poderá oferecer prova, arrolando até três testemunhas.”

A diferença básica entre os dois dispositivos cinge-se no quantum abstrato de pena previsto para cada novo tipo penal em relação ao originário. No caso do caput, a pena é igual ou inferior àquela prevista para o delito imputado na denúncia, enquanto no parágrafo único, ao novo crime a lei prevê pena superior.

No caso do parágrafo único, não há a inconstitucionalidade da norma por ofensa à função privativa do Ministério Público para proceder acusação em ação penal pública, porque, neste caso, o representante do parquet adita a denúncia.

Entretanto, ambos dispositivos estão contaminados de inconstitucionalidade, por ofensa ao princípio do devido processo legal (CF, art. 5.º, inciso LIV), ampla defesa aos acusados em geral (CF, art. 5.º, inciso LV, e isonomia (CF, art. 5.º, caput).

Veja-se que em ambas as hipóteses, face a nova acusação, será oportunizado à defesa para que, querendo, produza prova, podendo arrolar até três testemunhas.

Esta nova acusação representa, na prática, uma nova denúncia. Tanto é assim que o novo crime não está descrito explícita ou implicitamente na inicial acusatória.

Para melhor compreensão, suponhamos que um réu está sendo processado pelo crime de falso, e durante a instrução criminal, pelas provas dos autos fica demonstrado que esta modalidade de crime não foi praticada, mas sim o delito de estelionato, em concurso com outros agentes que não foram denunciados na peça acusatória originária.

Nesta hipótese, para o acusado que havia sido denunciado pelo crime de falso, incidirá a regra do artigo ora em comento. Isto é, lhe será dada oportunidade para oferecer defesa e arrolar até três testemunas.

Já, para os outros agentes, incidirá a regra geral, com oferecimento de denúncia, citação, interrogatório, defesa prévia, possibilidade de arrolar até oito testemunhas, etc.

Esta situação fere o princípio da isonomia previsto no artigo 5.º, caput, primeira parte, da Constituição Federal, segundo o qual, “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”.

No mesmo exemplo atrás citado, imaginemos que a prova do crime de estelionato tenha sido colhida ainda na fase policial, sem o oferecimento da denúncia.

O devido processo legal a ser seguido deverá obedecer, rigorosamente, todas estas fases: a) oferecimento da denúncia, com todos os requisitos; b) recebimento da denúncia; c) citação pessoal ou editalícia; d) interrogatório; e) defesa prévia, com requerimento de produção de provas, inclusive com indicação para oitiva de até oito testemunhas; f) artigo 499 do Código de Processo Penal; g) apresentação de alegações finais; h) outros requerimentos no curso do processo.

Na mutatio libelli simples (CPP, art. 384, caput) e na mutatio libelli com adidamento (CPP, art. 384, parágrafo único), apenas é ofertada a possibilidade do acusado apresentar defesa e arrolar até três testemunhas, desatendendo o procedimento a ser adotado para dar curso à persecução na fase judicial, que é aquele atrás relacionado.

Por isso, as disposicões destes normativos legais ferem determinação constitucional no sentido de que “ninguém será privado da liberdade sem o devido processo legal.” (CF, art. 5.º, inciso LIV). Portanto, não foram recepcionados pela nova Carta Magna, não sendo mais possível serem aplicados, porque é indispensável obediência ao devido processo legal.

Também, há maltrato ao direito dos acusados em geral à ampla defesa, levada a preceito constitucional no artigo 5.º, inciso LV, da Constituição Federal.

Podemos citar inúmeros cerceamentos da defesa que podem ocorrer caso sejam aplicados os dispositivos em comento.

O acusado tem direito à citação pessoal, ou através de edital, inclusive com suspensão do processo, caso não seja encontrado e não constitua defensor (CPP, art. 366, caput). Esta exigência está calcada principalmente na exigência de ciência pessoal do acusado, oportunizando que exerça seu direito à ampla defesa, na qual está, inclusive, a constituição de defesa de sua confiança.

Também em relação ao interrogatório; por cuidar-se da única peça de defesa pessoal do acusado, não vemos como possa ser eliminada de uma instrução criminal, como quer a regra ora em comento.

A defesa prévia não serve somente para arrolar testemunhas, mas também para apresentar requerimento de outras provas, por isso há cerceio de defesa quando elimina-se esta fase processual.

Nem há necessidade de afirmar que a redução de oito para três testemunhas implica em cerceamento de defesa.

A possibilidade de requerer diligências, nos termos do artigo 499 do Código de Processo Penal, é um autorizativo legal que oportuniza às partes realizarem seus requerimentos de colheita de outras provas. A sua exclusão, implica, além de cerceamento de defesa, também em cerceamento de acusação, as quais têm o mesmo grau de vício.

No caso de aditamento de denúncia, observa-se que o vício não está em dita peça, quando formulado pelo representante do Ministério Público nas ações penais públicas, e atendidas as exigências do artigo 41, do Código de Processo Penal, mas sim, na forma da persecução criminal, a qual, neste caso atropela inúmeros atos processuais importantes, tanto à defesa quanto à acusação.

Feitas estas observações, concluímos que o artigo 384, caput e parágrafo único, são inconstitucionais, não sendo recepcionado pela nossa Constituição de 1988, ferindo o princípio da isonomia, devido processo legal e ampla defesa conferida aos acusados em geral.

Por isso, no caso do julgador verificar a incidência dos dispositivos em estudo, e interpretar a norma conforme ora fazemos, cremos que dois caminhos podem ser seguidos: Ou profere decisão absolutória do acusado quanto ao delito inicialmente imputado, deixando à acusação para que recorra da decisão buscando o reconhecimento da classificação originária dada ao crime pela denúncia. Ou então, procede a baixa dos autos para que o Ministério Público adite a inicial acusatória, mas neste caso, o aditamento deverá merecer o mesmo tratamento dado a uma denúncia, com citação, interrogatório, defesa prévia, etc.

Jorge Vicente Silva

é pós-graduado em Pedagogia a nível superior e Especialista em Direito Processual Penal pela PUC/PR, autor de diversos livros publicados pela Editora Juruá, dentre eles, Tóxicos, análise da nova lei, estando no prelo, Sentença Penal Condenatória, com lançamento para breve. E-mail:
jorgevicentesilva@hotmail.com